Sentencia SOCIAL Nº 1706/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1492/2019

NIG PV 48.04.4-19/001790

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001790

SENTENCIA N.º: 1706/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por el citado recurrentefrente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Epifanio viene prestando servicios dentro del REA (ganadero y agricultor por cuenta propia). Nació el NUM000-1959.

Sigue de alta.

Padeció AT el 5-9-2017. Estando arreglando el tejado del caserío donde guarda el ganado se cayó y se golpeó en una pierna.

FREMAP atiende las prestaciones derivadas de AT.

Segundo:Recae el 27-2-2018 resolución INSS que remite el proceso de IT subsiguiente al evento a la contingencia de AT.

Tercero:Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (23-11-2018) detectó los siguientes padecimientos:

- -Fractura del calcáneo izdo consolidación parcial. Luxación MTF dedo 1º pie dcho. resuelta.

Siendo sus limitaciones:

- -Pie izdo. aplanado limita en menos del 50% la movilidad del tobillo izdo. Hay discreta cojera: Dolor con marcha exigente (en tiempos o en terreno irregular).

Cuarto:En la exploración realizada por el EVI se constata:'Puede [hacer marcha] sobre puntas y talones, la monopedestación sobre EIIzda en precaria y el salto independiente (lo intenta) no puede. Pie izdo aplanado (usa plantilla desde hace unos meses indicación de Intermutual. Tiene dolor a presión sobre el borde interno del talón. La movilidad del tobillo TPa limitada ligeramente (s.t. la flexión dorsal del tobillo) arcos desde 95 grados, flexión dorsal, a 145 grados flexión plantar. Arco 50 grados (en izdo desde 80 grados flexión dorsal hasta 150 grados flexión dorsal (arco total 70 grados). Subastragalina dolorosa al moverla en pasivo y casi anquilosada. Dedo 1º pie derecho sin secuelas.'

Quinto:Los reportes emitidos por el HIE recogen lo que sigue:

27-3-2018: 'No refiere mejoría: al inicio de deambulación tolera mejor, pero según va llegando a los 2 km ya no puede más por dolor. BAA conservado a la palpación molestias en tendón de Aquiles y en art. subastragalina. A la deambulación en consulta no cojera pero sí aumento del valgo.'

7-5-2018:'Se revisan imágenes de TAC observando varios puentes óseos en cortical externa y subastragalina, mejor que en último control. El paciente tolera deambulación, aunque con dolor tras distancias moderadas y en posición de cuclillas. Se recomienda esperar un poco más de tiempo a terminar consolidación. Aumento progresivo de deambulación. Derivar en 3 meses si persisten molestias.'

11-7-2018:'TAC Calcáneo izdo (julio 2018): Los hallazgos descritos sugieren cambios evolutivos de consolidación ósea con fusión ósea de la mayor parte de las líneas de fractura, permaneciendo parcialmente visible en su trazo la línea de fractura principal, que mostraba extensión entre la subastragalina posterior y el contorno posteroinferior de la tuberosidad posterior, que permanece visible en su trayecto a nivel de la tuberosidad posterior y hueso talámico posterior adyacente que era donde condicionaba mayor separación cráneo caudal en su trazo (ahora de 5 mm), pero habiéndose establecido. No obstante, en el estudio actual puentes óseos de unión entre las vertientes dorsal y plantar calcáneas adyacentes. Se aprecia una significativa deformidad residual con irregularidad del contorno de la tuberosidad posterior y extremo posterior adyacente del hueso calcáneo.

El paciente refiere molestias sobre todo en arco plantar que aumenta a la deambulación. Disminución progresiva con el tiempo pero aún con algo de dolor.

Tobillo: buena movilidad, eje conservado con posición en puntillas correcto. Dolor leve en recorrido de tendón tibial posterior.'

31-9-2018:'Paciente que refiere dolor en talón, hacia tobillo sobre todo en cara lateral, hacia el tendón de Aquiles. Que es peor cuando comienza a moverse tras estar ratos en reposo, al cargar peso o en terrenos irregulares.

Al explorar, el talón está acortado, en varo, con protrusión ósea en tuberosidad posteromedial del calcáneo; hay dolor en la subastragalina +++, con limitación casi total de la eversión, importante de la inversión, con dolor al hacer la movilización de la misma. Además, hay dolor hacia el recorrido de los peroneos, que se subluxan (el paciente refiere esporádicamente pinzazos o dolores punzantes en esa zona, probablemente por luxación de los mismos.

TAC que habla de diástasis en el foco de fractura, pero se observa consolidación completa de la misma hacia la subastragalina y en el cuerpo del calcáneo, con un defecto de la cortical hacia la tuberosidad posterior, hacia plantar.

Las molestias son debidas a:

Artrosis incipiente de la subastragalina (con buenas imágenes en RX y TAC, que no hay artrosis severa de la misma). Pinzamiento lateral de los tendones peroneos.

Se le explica al paciente que desde el punto de vista médico la solución pasa por realizar una artrodesis de la subastragalina y revisar los peroneos. El paciente es un poco reacio a operarse y busca información sobre una posible incapacidad, informándose que la Mutua gestionará si fuera pertinente.'

Sexto:El último informe de evolutivos anotado por el SPS (26-4-2019) indica: 'El paciente sigue con dolor. Le explico que no veo una solución quirúrgica'.

Séptimo:La gestora rechaza reconocer grado alguno por resolución de fecha 20-12-2018. Esta fue impugnada por RAP de fecha 15-1-2019, a la que se da idéntica respuesta el 6-2-2019.

Octavo:La base reguladora vinculada al reconocimiento de tanto la IPT como la IPP (AT) se eleva a 919,80 euros/mes.

Remitidas a EC, la BR para la IPT asciende a 757,35 euros y para la IPP a 919,80 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Epifanio frente a FREMAP, INSS y TGSS en autos 166/2019, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación el demandante frente a la sentencia que, ratificando la resolución del INSS de 20 de diciembre de 2018, confirmada en la ulterior que resolvió la reclamación previa, declara que el actor no es tributario ni de la incapacidad permanente total para su profesión de agricultor-ganadero integrado en el REA por la contingencia de accidente laboral, ni de la incapacidad permanente parcial para igual profesión y por la misma etiología.

La decisión judicial, con sustento en el informe del médico evaluador y también en los evolutivos del Hospital Intermutual de Euskadi, tras hacer constar que el actor (nacido en 1959), como consecuencia de un accidente laboral sufrió una fractura del calcáneo izquierdo parcialmente consolidada y que presenta limitación de movilidad inferior al 50% del tobillo izquierdo con discreta cojera, concluye que la principal secuela es el dolor que refiere, según el informe de evolutivos del Hospital Intermutual de Euskadi de septiembre de 2018, lo presenta 'en la subastragalina, con limitación casi total de la eversión, importante de la inversión, dolor al hacer la movilización de la misma, y dolor hacia el recorrido de los peroneos que se subluxan', considerando que no consta el nivel de exigencia a que debe someterse la articulación afectada para generar el dolor, ni tampoco el fracaso de terapias orientadas a reducir esos efectos, por lo que descarta que sea tributario de la incapacidad permanente en alguno de los grados postulados.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, contiene cuatro apartados dirigidos a la reforma de la crónica judicial.

Antes de abordar su examen recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), exige para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que pueda llevarse a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

A)En primer término interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis,a fin de incluir un texto que refleje que ' El informe de TAC tobillo-pie emitido por la clínica IMQ Virgen Blanca de 27 de agosto de 2018, señala las siguientes conclusiones:

Persiste sin variaciones significativas la fractura de calcáneo que se extiende desde el área subastragalina posterior hasta la parte posteroinferior y de la tuberosidad posterior. Fractura con mayor componente de separación a este último nivel'.

Reforma que no prospera; como hemos anticipado el Juzgador se basa para fijar las secuelas y déficit funcionales padecidos por el actor tanto en el informe del médico evaluador -que ya refleja que la fractura del calcáneo izquierdo presenta consolidación parcial,- como en el informe de evolutivos del Hospital Intermutual de Euskadi, que es posterior al TAC de agosto de 2018, informe que refiere la situación a 31-9-2018, reflejando el resultado del TAC de agosto de 2018, por lo que es innecesaria por reiterativa la modificación pretendida.

B)En segundo lugar pretende la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico, que sería el noveno,destinado a reflejar que ' El trabajador inició un periodo de IT el 31 de agosto de 2018, que finalizó el 31 de agosto de 2018, con diagnóstico Fractura de calcáneo cerrada, y según el informe médico de síntesis de incapacidad permanente de 21 de noviembre de 2018, se señala que se emitió el alta 'dado que las secuelas están consolidadas y no es previsible una mejor recuperación'.

Contiene un error la redacción ofrecida ya que, como se desprende de los documentos que menciona y del razonamiento inserto en el propio apartado, el parte de baja médica se emitió el 5 de septiembre de 2017.

En todo caso, no es relevante para el procedimiento en el que nos encontramos la variación pretendida puesto que ya consta la fecha del accidente de trabajo del que arranca la IT en el hecho probado primero de la sentencia, y ni la duración de la baja médica, ni la situación del trabajador a la fecha del alta médica tienen relevancia para el resultado del recurso, en el que hemos de valorar la situación psico-física del trabajador a efectos de la incapacidad permanente en alguno de los grados postulados.

C)En el siguiente apartado se solicita que se incluya un nuevo hecho probado, que sería el décimo, para reflejar el tratamiento conservador y rehabilitador que ha seguido durante la baja médica, y que al finalizar se hizo constar por el Hospital Intermutual de Euskadi que 'no refiere mejoría'.

Novación que no se acoge por su irrelevancia para variar el sentido del fallo, puesto que hemos de determinar la situación en la que se encuentra el actor desde el punto de vista de la incapacidad permanente, máxime cuando todo lo que pretende reflejar en cuanto a la situación en la que se halla el recurrente tras el tratamiento recibido, es su propia referencia.

D)Finalmente pretende la variación del hecho probado sexto de la sentencia por el texto que indica.

En el ordinal cuestionado figura que 'El último de los evolutivos anotados por el SPS (26-4-19) indica que 'El paciente sigue con dolor. Le explico que no veo una solución quirúrgica'.

En su lugar pretende que conste la redacción que ofrece, sustentada en el mismo informe médico en el que el Juzgador ha apoyado la redacción del ordinal, por lo que además de irrelevante la variación pretendida no prosperaría precisamente por ese apoyo cuando no ha habido error cometido por el Magistrado en la redacción que se intenta alterar.

TERCERO.-El segundo y último motivo se dirige a la revisión jurídica, denunciando con carácter principal la infracción de los arts.194.1b) y DT 26ª del TRLGSS, aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre para sostener que está afecto de la incapacidad permanente total y, de forma subsidiaria, la vulneración del art.194.1 a) TRLGSS, solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Partiendo de la reforma del hecho probado sexto (que no hemos asumido), e incidiendo en que el tratamiento seguido, que no ha logrado ni la consolidación de la fractura ni la desaparición del dolor, sostiene que no puede afrontar la esencia de su profesión que conlleva unos requerimientos a nivel de tren inferior para los que no tiene capacidad para afrontarlos porque no puede ni deambular prolongadamente, ni por terreno irregular, citando la guía de valoración profesional del INSS para reforzar su tesis.

De manera secundaria, como hemos anticipado, postula la incapacidad permanente parcial, subrayando que presenta una disminución del rendimiento laboral superior al 33% y una penosidad y mayor peligrosidad que le hacen tributario del mismo.

A fin de determinar si la sentencia ha cometido la infracción jurídica que sustenta el motivo, recordamos que en nuestro sistema las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que la incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica. Partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la incapacidad permanente parcial se define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El actor derivado de la fractura del calcáneo izquierdo parcialmente consolidada, presenta limitación de movilidad inferior al 50% del tobillo izquierdo y discreta cojera, con dolor pero fundamentalmente a los requerimientos exigentes de tren inferior, según se desprende del informe del médico evaluador y del informe de evolutivos del Hospital Intermutual de Euskadi de septiembre de 2018.

Desde luego la actividad de agricultor y ganadero es una actividad que indudablemente conlleva esfuerzo físico más o menos continuado, que éstos no son grandes esfuerzos que se mantengan a lo largo de la jornada laboral, y conlleva la permanencia en bipedestación y también la deambulación.

La dolencia del actor se circunscribe al tobillo, en los términos ya expresado, siendo lo más limitante el dolor que refiere puesto que la limitación de movilidad es inferior al 50%.

Esta merma funcional consideramos que no le hace tributario de la incapacidad permanente total, puesto que no se encuentra impedido para realizar la esencia de su profesión al no mostrarse incapacitante el dolor, que no se combate con técnicas o tratamientos específicos, siendo en último extremo posible una artrodesis que lo suprimiría.

Pero tampoco se traduce en una disminución de rendimiento superior a un 50%, que le permitiría considerarlo tributario de la incapacidad permanente parcial según el art. 4.2 del RD 1273/2003 de 10 de octubre, que es el precepto que hemos de aplicar por encontrarse en el REA, al no apreciarse que la merma funcional del actor se traduzca en esa limitación del rendimiento laboral, por lo que tampoco puede prosperar esta solicitud.

En consecuencia, previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia recurrida.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio frente la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Bilbao dictada el 23-05-19, en los autos nº 166/19, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP. Se confirma la sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1492-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1492-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.