Sentencia SOCIAL Nº 1707/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2928/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1707/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2928/17, interpuesto por Aquilino contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 10/10/17, en Autos núm. 332/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Aquilino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/10/17, por la que desestimando la demanda interpuesta por Don Aquilino contra el INSS y TGSS, absuelve a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Aquilino con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1963, con profesión habitual de Florista y adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su base reguladora 962,97 euros (para la incapacidad permanente total), inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose en fecha 12.2.2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 11.3.2016 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial, reclamación que fue desestimada por Resolución de 31.3.2016, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Amputación de la falange distal del 1º dedo mano derecha por osteomielitis plastias cutáneas y tenolisis de 4º dedo (885). DM con buen control metabólico.

Limitaciones orgánicas y funcionales: paciente intervenido infección con osteomielitis con amputación de la falange distal del 1º dedo de la mano derecho y complicaciones del injerto, obesidad IMC 35.59, mano derecha con amputación de la última falange del 1º dedo, cicatriz palmar a nivel del 4º dedo, con extensión de la falange distal, realiza pinza con 2º y 3º dedo, realiza puño completo con ligera limitación en el 4º y 5º dedo, DM con buen control metabólico. El dictamen del EVI es de fecha 26.1.2016.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Aquilino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DON Aquilino en la que solicitaba se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de FLORISTA ó bien subsidiariamente parcial, con derecho a las prestaciones correspondientes, se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso un único motivo, al amparo del apartado C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando en primer lugar la infracción del artículo 194.

1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social o subsidiariamente la infracción del artículo 194 apartado 1 letra a). El recurso no ha sido impugnado.

Alega que el cuadro clínico que presenta teniendo en cuenta su profesión que requiere el uso constante de los miembros superiores con cierta destreza y el uso de instrumentos cortantes que tiene una peligrosidad añadida, invocando y transcribiendo la fundamentación jurídica de la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 9 de diciembre de 1996, en cuanto a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y la Sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo de 2004, en cuanto a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, teniendo en cuenta que el concepto legal de invalidez permanente no solo va ligado de manera exclusiva a una diminución en el rendimiento normal en el trabajo no inferior al 33% sino cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 24 de abril de 1992.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en el CAPÍTULO XI regula la Incapacidad permanente contributiva (artículos 194 y siguientes) y en la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. ....» Por consiguiente, hasta en tanto en cuanto se publiquen las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, la incapacidad permanente y la calificación de la misma actualmente en vigor desde el día 2 de enero de 2016 es la que prevé la referida Disposición Transitoria vigesimosexta del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con contenido idéntico a la anterior LGSS, salvo la alteración de la numeración.

Para resolver el recurso, la Sala ha de partir del relato fáctico de la Sentencia de instancia resultando que el trabajador, DON Aquilino , nacido el NUM001 .1963, con profesión habitual de Florista y adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, tras iniciar expediente de incapacidad permanente, en fecha 12.02.2016 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Presentada reclamación previa para que se reconociese afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial, fue desestimada. Declarando probado la Sentencia recurrida que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Amputación de la falange distal del 1º dedo mano derecha por osteomielitis plastias cutáneas y tenolisis de 4º dedo (885). DM con buen control metabólico. Y, siendo éstas las secuelas que presenta el actor con las que se ha conformado al no instar la revisión de los hechos declarados probados, lo fundamental es determinar si las mismas le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión y la respuesta ha de ser negativa, puesto que a su vez se declara probado que las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el paciente intervenido consisten en infección con osteomielitis con amputación de la falange distal del 1º dedo de la mano derecho y complicaciones del injerto, obesidad IMC 35.59, mano derecha con amputación de la última falange del 1º dedo, cicatriz palmar a nivel del 4º dedo, con extensión de la falange distal, realiza pinza con 2º y 3º dedo, realiza puño completo con ligera limitación en el 4º y 5º dedo, DM con buen control metabólico. Es decir, partiendo de dicho estado secuelar probado, no existe ningún dato objetivo para apreciar la existencia de impedimento alguno para desarrollar su actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia exigibles , esto es, en condiciones normales puesto que la limitación consiste en ligera limitación en el 4º y 5º dedo para realizar el puño completo; pero es que la levedad de la limitación impide a su vez determinar que le ocasionen una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la profesión de florista, debiendo rechazar a su vez la pretensión subsidiaria para que se declare afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, ni si quiera admitiendo que dentro de las tareas que comporta su profesión esté incluido el uso constante de instrumentos cortantes como indica en el recurso, ya que no consta la existencia de limitación funcional para ello, sin que el recurrente haya propiciado, ni intentado, la revisión de los hechos probados al aquietarse con el relato fáctico de la Sentencia.

Es por ello que la censura jurídica no puede prosperar ni tampoco en la petición subsidiaria pues siendo cierto que incluso, aún sin merma del rendimiento se puede reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que para mantener su profesión el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, tal y como reconocía el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad; pero, en este caso, es evidente que el recurrente puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, ya que no puede afirmarse que las limitaciones acreditadas le supongan un menoscabo en su actividad laboral, ni que las actividades que son fundamentales y núcleo mismo de la categoría profesional del trabajador requieran continuos esfuerzos con la mano que puedan verse afectados por la ligera limitación que presenta en el 4º y 5º dedo para realizar el puño completo dada la escasa entidad funcional de dicha limitación; por lo que se ha de concluir que el actor no se encuentra afecto de una incapacidad permanente ya que las limitaciones que presenta no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual ni existe ninguna evidencia de que le ocasione una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33%, ni que suponga una mayor penosidad o peligrosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 10/10/17, en Autos núm. 332/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2928/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2928/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.