Sentencia SOCIAL Nº 1707/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.316/2018
Recursos de Suplicación - 001316/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.707 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001316/2018 interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000170/2017 seguidos
sobre despido a instancia de Felicisima , asistida por la Letrada Dª Rosa A. Pons Vives, contra FONDO
GARANTIA SALARIAL; GH3 ALMERIA S.L. representada por el Graduado Social D. José Luis Calvillo Garrido;
y HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L. representada por el Letrado D. Jesús Laguna Álvarez, y en los que es
recurrente Felicisima , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar la excepción falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la demandada GH3 ALMERIA S.L, desestimando la demanda interpuesta por Felicisima frente a GH3 ALMERIA S.L. y HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L. y absolviendo a las partes demandadas en la instancia, sin entrar a conocer ni resolver del fondo del asunto'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Felicisima suscribió con HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L. contrato de duración determinada con una antigüedad de 31 de octubre de 2016 ( documental ), categoría profesional de auxiliar de pisos, y un salario de euros/ día. A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de empresa.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios en los centros de trabajo sito en los complejos de apartamentos Belman y Belman Playa, de la localidad de Denia,propiedad de la empresa GH3 ALMERIA S.L.

TERCERO.- GH3 ALMERIA S.L., cuyo actividad e la de explotación de apartamentos privados, acordó mediante contrato de arrenbdamiento de servicios suscrito con HOTTELIA EXTERNALIZACION S.Len fecha 17 de octubre de 2016, la externalización del servicio de pisos de los citados apartamentos.

CUARTO.- GH3 ALMERIA S.L., previamente había contratado tal servicio con Dña. Angustia , suscribiendo un primer contrato en 1 de enero de 2015, un segundo en 1 de enero de 2016.

QUINTO.- La demandante comenzó a prestar servicios para HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L en fecha 1 de octubre de 2017, realizando funciones reales de gobernanta-recepcionista, con un salario según convenio de 981,50 euros (documental y declaración de parte). Previamente había prestado los mismos servicios en mismos centros de trabajo durante la contrata de GH3 ALMERIA con la empresaLuisa Ibañez Aparicio.

SEXTO.- En fecha 13de enero de 2017 la empresa HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L. comunico a la demandante la finalización de su contrato de trabajo por el cese de la contrata con GH3 ALMERIA S.L. SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegados de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. OCTAVO.- La demandante planteó conciliación ante el SMAC el celebrándose el acto sin avenencia el 22 de octubre de 2014'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Felicisima , que fue impugnado por la parte Felicisima . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la sentencia, que en procedimiento de despido, ha apreciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario de Angustia , desestimando la demanda sin entrar a resolver el fondo. Dice la sentencia que en el juicio se había opuesto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de Angustia , rehusando la actora ampliar la demanda contra la referida empresaria.

El recurso que se impugna por las empresas GH3 Almería SL y Hottelia Externalización SL, antes de formular los motivos, se detiene con carácter previo en manifestar que en el juicio se ratificó en la demanda sin desistir de la acción de cantidad ejercitada, como señalan los antecedentes de hecho de la sentencia, y a continuación formula cinco motivos de recurso. Los cuatro primeros se amparan en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , y pretenden volver del revés el relato probado. En ellos se atacan los hechos primero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia, proponiendo una nueva redacción para los mismos que en definitiva den por acreditados los hechos que expuso en la demanda, sin señalar prueba que acredite el error del juzgador 'a quo'. En su versión de los hechos la actora habría comenzado a prestar servicios en Denia en el Hotel H3 Belman y en el Hotel H3 Belman Playa, para la empresa GH3 Almería SL, dedicada a la explotación de apartamentos privados y propietaria de los mismos, desde el 26 de agosto de 2016 o al menos desde el 4 de octubre del 2016, mediante contrato verbal y a tiempo completo como Directora General y/o Gobernanta- Encargada General- Recepcionista sin ser dada de alta en la seguridad social, lo que pretende acreditar mediante los documentos situados a los folios 134 a 167 que son recibos sin firma de la empresa por fianza de los apartamentos, el primero de 4 de octubre de 2016 y hasta el 30 de octubre de 2016, y por la ficta confessio que es facultad judicial y no de parte ( art. 91 de la LRJS ), y no sirve para modificar hechos en el recurso de suplicación, deduciendo que el Convenio aplicable sería el de Hostelería, de donde se deduciría el salario que postula de 1470,50 € mensuales con inclusión de las partes proporcionales de pagas.

En su oposición al hecho cuarto sostiene que no se habría externalizado los servicios que prestaba como gobernanta porque el contrato suscrito entre GH3 Almería SL y la empresa Luisa Ibañez Aparicio, consistía en tareas de limpieza, cambio de ropa y entrega de llaves de los apartamentos, señalando para ello el contrato y las facturas (folios 176 a 179 y 180 a 190).

Seguidamente propone una nueva redacción para el hecho quinto que obra literal en el escrito de formalización del recurso que como las anteriores está llena de deducciones extraídas de documentos que no acreditan el error del Juzgador de la instancia, tales como que a partir del 31 de octubre de 2016 la prestación de servicios de la actora comenzó a realizarse dentro de la contrata suscrita entre GH3 Almería SL y Hottelia Externalización SL haciendo firmar a la actora un contrato de obra con esta última que incurre en fraude de ley pues pretende convertir una relación indefinida en temporal, posibilitando su extinción al fin de obra.

Por último la redacción propuesta para el hecho sexto es idéntica a la original. En ella se recoge la comunicación del cese que se impugna en este procedimiento como despido.

La modificación fáctica será desestimada en bloque, en principio por concurrir en su formulación defectos formales que no permiten siquiera sea analizada. En efecto, concurre el defecto general de pretender utilizar el recurso de suplicación, de carácter extraordinario y con causas tasadas, a modo de una segunda instancia o apelación, pretendiendo que la Sala vuelva a examinar toda la prueba practicada en la instancia, cuando tal labor valorativa de la prueba solo corresponde al Juzgador que presidió el juicio, y no a esta Sala ( art. 97.2 de la LRJS ), menos a la parte que con su versión subjetiva e interesada busca la forma de que queden acreditados los hechos de la demanda con la prueba que aportó al juicio que de ninguna manera, ni siquiera para el Juzgador 'a quo' ha servido para acoger la tesis que sostiene el escrito iniciador del procedimiento, y que no acreditan en esta fase el error judicial. Y así los recibos privados de entrega de fianza sin firma de la empresa no sirven para acreditar la prestación de servicios de la actora para GH3 Almería SL desde la fecha que indica, y mucho menos su categoría profesional, ni la suscripción de un contrato verbal por el que comenzara la relación laboral sin alta en la seguridad social con GH3 Almería SL. Además no se deduce de la contrata suscrita entre las empresas GH3 Almería SL y Luisa Ibáñez Aparicio, que la demandante prestara servicios fuera de la misma.



SEGUNDO.- En el motivo quinto, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , en dos apartados, denuncia la recurrente la infracción de los arts. 1,1 , 8.1 y 2 , 15.2 , 3 y 55.1 del ET , porque de acuerdo con las modificación fácticas interesadas en el anterior motivo la actora venía manteniendo una relación laboral, acordada de forma verbal con la empresa GH3 Almería SL anterior al contrato de obra suscrito con la empresa HOTTELIAEXTERNALIZACION S.L que debe declararse fraudulento y el cese despido sin causa; y la infracción del art. 12.2 de la LEC , porque no considera necesario que se integre en el proceso a la empresa Luisa Ibáñez Aparicio, al quedar acreditado que la actora prestaba servicios distintos a los contratados por esta empresa.

Lo que consta en los hechos probados de la sentencia es que la demandante prestaba servicios, con antigüedad de 31 de octubre de 2016 , y la categoría de auxiliar de pisos, en los centros de trabajo sito en los complejos de apartamentos Belman y Belman Playa, de la localidad de Denia, propiedad de la empresa GH3 ALMERIA S.L, cuya actividad es la de explotación de apartamentos privados, habiendo acordado mediante contrato de arrendamiento de servicios suscrito con HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L en fecha 17 de octubre de 2016, la externalización del servicio de pisos de los citados apartamentos. Previamente había contratado tal servicio con Dña. Angustia , suscribiendo un primer contrato en 1 de enero de 2015, un segundo en 1 de enero de 2016. La demandante comenzó a prestar servicios para HOTTELIAEXTERNALIZACION S.L en fecha 31 de octubre de 2017, realizando funcionesreales de gobernanta-recepcionista, con un salario según convenio (de empresa) de 981,50euros. Previamente había prestado losmismos servicios en los mismos centros de trabajo durante la contrata de GH3ALMERIA con la empresa Luisa Ibañez Aparicio. En fecha 13 de enero de 2017 la empresa HOTTELIAEXTERNALIZACION S.L. comunicó a la demandante la finalización de su contratode trabajo por el cese de la contrata con GH3 ALMERIA S.L.

No se ha demandado en el procedimiento a la empresa Luisa Ibañez Aparició, y habiéndose formulado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de esta empresa, porGH3 Almería SL, la actora se opuso a su llamada al juicio, por lo que la sentencia termina estimando el litisconsorcio pasivo necesario.

Pues bien, desde el momento en que no quedó acreditado que la empresaGH3 ALMERIA S.L.

mantuviera una relación laboral con la actora, y si que venía prestando servicios para la empresa Luisa Ibáñez Aparicio, a la que no quiso llamar a juicio, constando el contrato de obra suscrito con la empresa que sucedió a esta en el arrendamiento de servicios contratados por la Propiedad para gestionar los apartamentos, es diáfano que no puede analizarse la sucesión de empresas, ni la responsabilidad de las mismas, y tampoco el fraude en la contratación temporal que sostiene la actora, ahora recurrente, de modo que solo a su actuación se debe que proceda desestimar la acción de despido ejercitada, pues con los datos que figuran en el procedimiento no hay base para considerar que el cese impugnado es un despido ni la responsabilidad, en su caso, de las empresas HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L y Luisa Ibáñez Aparicio.

Sin embargo se va a corregir el fallo que deja imprejuzgada la acción de despido ejercitada, porque lo que procede en las circunstancias expuestas es desestimar la demanda de despido.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Felicisima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm, de fecha 29 de diciembre de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida, absolviendo a las demandadas GH3 ALMERIA S.L. y HOTTELIA EXTERNALIZACION S.L de las pretensiones contra las mismas formuladas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1316 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.