Sentencia SOCIAL Nº 1707/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1552/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01707/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2016 0001797

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001552 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000598 /2016

RECURRENTE/S D/ñaINSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Juan

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO CANO PLAZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

En Albacete, a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1707/19

En el Recurso de Suplicación número 1552/18, interpuesto por la representación legal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha 18 de mayo de 2018, en los autos número 598/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos Juan.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Luisa María Gómez Garrido.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a obtener una prestación del 55% de una base reguladora de 715,60 euros con efectos del 26- 4-16, todo ello con cargo al INSS y a la TGSS'.

En fecha 7 de junio de 2018 se dicta auto de aclaración de sentenciacuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO: Aclarar la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2.018 , dictada en autos, quedando el Fallo de la misma del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a obtener una prestación del 75% de una base reguladora de 715,60 euros con efectos del 26-4- 16, todo ello con cargo al INSS y a la TGSS.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiéndoles de que es recurrible en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, anunciándolo en este mismo Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación. En el anuncio deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso.

Si el recurrente es trabajador, beneficiario de la Seguridad Social o tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, no tendrá más requisito que anunciarlo, por escrito o con la mera manifestación de la parte, su abogado o representante al notificarle la sentencia, en el plazo indicado.

Si el demandado es el condenado a pago de cantidad por la sentencia y no goza del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso deberá acreditar haber consignado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, abierta en BANCO SANTANDER, oficina 5016, agencia 0030, sita en la Avd. de Alarcos nº 4 de Ciudad Real, cuenta 1382 0000 67 059816, la cantidad objeto de la condena mediante justificante de ingreso, o bien aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, acreditándolo documentalmente también junto al anuncio. Además, antes de la interposición deberá acreditar el depósito de 300 euros en la misma cuenta.

Expídase testimonio de esta resolución, que quedará unido a los autos de los que dimana, llevándose el original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: El actor, nacido el NUM000-1961, sufrió un ictus cerebral el día 19-8-15 cuando se encontraba de vacaciones en España. En aquél momento el actor se encontraba trabajando como albañil en Argelia en virtud de un contrato celebrado en diciembre de 2014.

SEGUNDO: Desde el año 1977 que comenzó su actividad laboral ha estado afiliado al Régimen General de la SS, salvo dos periodos de tiempo que estuvo en el RETA, así un primer periodo, del 1-3-1995 al 30-11-1999 y un segundo periodo, del 1-6-2000 al 31-1-2011, en total, 1.736 y 3.897 días respectivamente. El último régimen al que estuvo inscrito con carácter previo al ictus que sufrió, fue el Régimen General hasta el 5-12-2012. Tras el ictus ha prestado servicios para la mercantil 'Castro Higueras Ivan' dese el 20-7-16 al 25-7-16.

TERCERO: Consta que se inscribió en situación de desempleo en la oficina del Servicio Público de Empleo el día 8-9-15 hasta el 25-7-16 y desde el 28-7-16 al 10-10-16.

CUARTO: A instancia del trabajador se inicia expediente de invalidez permanente. Por resolución del INSS de fecha 27-4-16 se acuerda denegar prestación de incapacidad permanente por no encontrarse de alta o situación asimilada al acta en el momento del hecho causante, así como por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Entre las lesiones se recogía: episodio de déficit neurológico en agosto de 2014. HVI leve con FEVI 40% y disfunción sistólica grado I. lesiones de sustancia blanca a estudio y estenosis ACP derecha moderada/grave (sospecha enf. Desmielizante, inf neuro 11/4/16). Secuelas de déficit neurológico en agosto 2015 apreciándose lesiones en sustancia blanca (en estudio actual por sospecha enf. Desmielizante. Hemihipoestesia izda, hipopalestesia bimaleolar (I>D paresia MSI (4+/5) marcha autónoma con mínimo arrastre MII (BM MII 4+/5) Romberg, coordinación MMSS normal. No babinsky. Clonus aquileo izdo. FEVI 40% con disfunción diastólica grado I.

QUINTO: En fecha 26-4-16, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: episodio de déficit neurológico en agosto de 2015. HVI leve con FEVI 40% y disfunción sistólica grado I. lesiones de sustancia blanca a estudio y estenosis ACP derecha moderada/grave (sospecha enf. Desmielizante, inf neuro 11/4/16).

Y como limitaciones funcionales y orgánicas: Secuelas de déficit neurológico en agosto 2015 apreciándose lesiones en sustancia blanca (en estudio actual por sospecha enf. Desmielizante. Hemihipoestesia izda, hipopalestesia bimaleolar (I>D paresia MSI (4+/5) marcha autónoma con mínimo arrastre MII (BM MII 4+/5) Romberg, coordinación MMSS normal. No babinsky. Clonus aquileo izdo. FEVI 40% con disfunción diastólica grado I. El EVI proponía el grado de incapacidad permanente total.

SEXTO: Contra la resolución del INSS, el actor formula reclamación previa, que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.

SEPTIMO: Que la base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común conforme al Régimen General es de 715,60 euros y conforme al RETA, es de 496,28 euros'.

TERCERO. - Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 18-5-18, luego aclarada mediante auto de 7-6-18 por la que estimando la petición subsidiaria de la demandada declaraba al demandante en situación de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso, dedicados como acabamos de decir a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 165.1 de la vigente LGSS, por entender que no concurría el requisito de encontrarse el interesado en situación de alta o asimilada, necesario para causar la prestación reconocida, con respecto a la cual no se discute ya que concurra la situación patológica que incapacita para el desarrollo de la profesión habitual.

Como es bien sabido, constituye requisito indispensable para el reconocimiento de la invalidez permanente total que el interesado se encuentre en situación de alta o asimilada al momento del hecho causante, presupuesto que según las SSTS de 8-3-17 (rec. 2686/2015) y 2-4-19 (rec. 2885/2017), entre otras, debe interpretarse del siguiente modo:

' 1º) Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. 2º) El requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurre la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta. 3º) En esos casos el requisito ha de entenderse por cumplido, pues concurre una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo'.

En el caso que nos ocupa, nos informa la sentencia de instancia que el interesado sufrió un ictus cerebral el día 19-8-15, mientras se encontraba de vacaciones en España, ya que entonces se encontraba trabajando como albañil en Argelia en virtud de un contrato celebrado en diciembre de 2014. Por otro lado, desde que había iniciado su actividad laboral, el interesado había estado afiliado al Régimen General de la SS, salvo dos periodos en el RETA del 1-3-1995 al 30-11-1999 y del 1-6-2000 al 31-1-2011. Igualmente, ante del ictus aludido se mantuvo de alta en el Régimen General hasta el 5-12-2012, y tras dicho evento prestó servicios para la mercantil 'Castro Higueras Ivan' desde el 20-7-16 al 25-7-16. Finalmente, consta que se inscribió como demandante de desempleo en la oficina del Servicio Público de Empleo del día 8-9-15 hasta el 25-7-16 y desde el 28-7-16 al 10-10-16, datando la resolución administrativa denegatoria de la invalidez de 27-4-16.

Lo que se deriva con toda claridad de los hechos descritos, es que, sin perjuicio de las anteriores incidencias, que denotan con toda evidencia la continuidad de una vida profesional activa, desde que se produjo el ictus, que es el evento que ahora interesa, el accionante ha permanecido de manera ininterrumpida como trabajador por cuenta ajena, o como demandante de empleo, salvo dos días de intervalo en esta última situación. Se trata por tanto de situación prolongada y continuada que denota una manifiesta voluntad de permanecer vinculado al mundo laboral, y que en consecuencia habilita la calificación de asimilación al alta tal como se deriva de la jurisprudencia reseñada.

En realidad, el único óbice que pretende hacer valer el recurso en este extremo, es que el periodo de trabajo en Argelia no computa a efectos de prestaciones en nuestro sistema de seguridad social, por no existir convenio con dicho país. No podemos admitir tal argumento, que confunde la incidencia de las cotizaciones realizadas en el extranjero a los efectos prestacionales, con la significación que deba otorgarse al trabajo que genera dichas cotizaciones a los efectos de considerar al interesado en situación asimilada de alta o asimilada al alta. Nos parece especialmente claro que del mismo modo que el trabajo cotizado en un país extranjero sin convenio de colaboración con España en materia de seguridad social, no puede ser calificado como situación de alta estricta, puede sin embargo ser calificada la situación como asimilada al alta, en cuanto el interesado se había desplazado al extranjero para prestar servicios por cuenta ajena. Difícilmente puede imaginarse de manera más patente una mayor disponibilidad para el trabajo que la del desplazamiento al extranjero para poder trabajar, evitando así periodos de inactividad.

En fin, la calificación de asimilación al alta de la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello la desestimación del motivo en cuestión.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso, de igual naturaleza que el anterior, se invoca la infracción de la jurisprudencia que se cita por entender que no era posible incrementar el 20% adicional en la prestación de invalidez permanente total solicitada, como consecuencia de la aclaración solicitada por la parte actora.

Es cierto que el incremento en cuestión se ha reconocido como consecuencia del trámite de aclaración de sentencia, pero ello no supone un óbice insalvable a pesar de que en efecto la cuestión hubiera debido ser naturalmente objeto de atención suficiente y decisión en la sentencia originaria. Ello es así porque como tiene dicho, entre otras, la STS de 28-9-06 (rec. 2454/2005), el indicado incremento puede aplicarse de oficio, siendo el único requisito para ello la de tener el solicitante la edad de 55 años, sin que sea necesario probar las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación, ya que la Sala aprecia una especie de automatismo o relación directa entre la edad y la profesión no cualificada con la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual. Tal criterio es compatible con que, como también ha señalado el mismo TS, el tan citado incremento no sea automático sino que se genere en relación a una cierta situación previa. Pero resulta que la misma no se niega por la entidad gestora, que ni la ha cuestionado ni ha hecho valer circunstancias que la devalúen ni en la instancia ni en esta sede. Como tampoco es incompatible con que los efectos del reconocimiento se retrotraigan a los tres meses anteriores a la solicitud del interesado, situación reservada para el caso de que el incremento se solicite de manea autónoma, al margen del expediente de calificación de la invalidez.

Con independencia de lo anterior, observamos que la resolución de instancia ha fijado la fecha de efectos de la prestación incrementada desde el 26-4-16, sin más prevenciones, cuando al haber nacido el interesado el NUM000-61, no cumplía los 55 años hasta el NUM000-16. En este punto sí debe ser corregida la sentencia de instancia, como consecuencia natural del contenido del recurso presentado, que debe por ello ser estimado en parte.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 18-5-18 ( y luego aclarada el 7-6- 18) por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por D. Juan contra los indicados, y en consecuencia revocando también en parte la reseñada resolución, fijamos como fecha de efectos del incremento del 20% el 30-5-16. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1552 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.