Sentencia SOCIAL Nº 1707/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 933/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01707/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002930
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000933 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pascual
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1707/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000933/2020, formalizado por el Letrado DON JOSÉ RAMÓN BALLESTEROS
ALONSO, en nombre y representación de DON Pascual , contra la sentencia número 123/2020 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000489/2019, seguidos a instancia de
Pascual frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Pascual presentó demanda contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 123/2020, de fecha cinco de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La parte demandante Don Pascual , nacida el NUM000 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen especial de trabajadores autónomos y siendo su profesión habitual la de ganadero por cuenta propia.

Causó baja laboral por accidente laboral el día 30/07/2018, con el diagnóstico de lesión por aplastamiento de la región del hombro, siéndole expedida el alta médica el 12 de noviembre de 2018 por curación/mejoría.

La entidad que cubre los riesgos profesionales y se hizo cargo de proceso de IT lo es la mutua Fremap. Dando de comer a unas vacas, una de ellas le golpeó impactando su hombro izquierdo contra un tabique de la cuadra.

Atendido inicialmente en el hospital Carmen y Severo Ochoa presentaba erosión en hombro izquierdo en cara posterior, se le realizaron Rx de clavícula, hombro, escápula y parrilla costal izquierda sin líneas de fractura.

Se autopropuso para calificación en fecha 21 de febrero de 2019.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 21.3.2019 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 27 de mayo de 2019.

3º) La parte demandante presenta: *Omalgia izq. en paciente con ap. de luxación Acromioclavicular grado II tratada conservadoramente.

Parestesias en mano izq.

EXPLORACIÓN (Unidad Médica EVI, 8/3/19): diestro.

- PC normales. No adiadocinesia. Bariny negativo. P dedo nariz sin alteraciones.

-CV cervical: no dolor a la palpación de apóf. espinosas. Dolor - contractura m en trapecio izq. P tracción: sin cambios. BAA: funcional con limitación en los últimos grados de rotación izq. MMSS: impresiona de mínima atrofia de la fosa SPE y en región tenar de MI izq. BM: MSder 5/5. En el izq. disminución del BM contra resistencia a nivel proximal por dolor. Mínima asimetría contra resistencia del Bm del I dedo de mano izq.

Con signo de la 0 mínimamente asimétrico (venzo en Msizq). S y rot simétrico. Tinnel mediano der+. Phalen negativo.

-Hombros: chasquido bilateral. No sinovitis. Dolor acromioesternal der y en troquíter izq. como en corredera bicipital de hombro izq. BAA: abducción completa h der / limitada en los últimos grados en h izq.; antepulsión 150 h der / 105 h izq.; RE 70/60 RI lumbar. Imprigment++ en Hizq. Jobe +. Gerber + signos de tendinitis bicipital + en Msizq.

-Resto del baa funcional. Puño completo con pinza TT salvo con el muñón del II dedo de mano izq. Uñas con alteración. Impresiona de manos laborales.

Concluía el facultativo evaluador que: Ganadero de 50 años (diestro) con ap de luxación acromioclavicular grado II de hombro izq (MS no dominante) tratado conservadoramente (07/2018). Episodio de dolor en dicho hombro tras manipulación de nieve (11/2018) con alteraciones ecográficas: tendinopatía del SE sin signos de rotura. Rotura distal del bíceps izq. Tras valoración en esta unidad Exp. RAT (18/423) se resuelve alta en base a buena funcionalidad con arco conservado en ambos hombros. No refiere valoración posterior por la Unidad locomotora ni nuevo traumatismo. Solicita incapacidad por omalgia izq mecánica (limitación del arco menor del 50 % asociado a signos de tendinopatía e imprigment) asociada a parestesias en mano izq con clínica y exploración compatible con posible síndrome del túnel carpiano asociado.

4º) Fue reconocida la parte por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día trece de marzo de 2.019.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 944,40 € mensuales, en 12 pagas al año y con eventual fecha de eficacia económica inicial del cese en la actividad pues continuó trabajando. Para el grado de IP Parcial asciende a igual montante determinando una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de 22.665,60 €.

6º) Sufre nuevo accidente de trabajo el día 22 de abril de 2019 cuando un ternero le golpea en la mano mientras estaba atando al animal, inició nueva IT en fecha 22/4/19, proceso del que recibe el alta médica en fecha 5 de julio de 2019 por curación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Pascual contra la entidad colaboradora con la seguridad social MUTUA FREMAP Nº 61, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Ante la sentencia que desestima la demanda en materia de incapacidad permanente total o parcial por accidente de trabajo, para el desempeño de la profesión de ganadero, el trabajador reacciona y denuncia infracción de normas sustantivas, en concreto los artículos 193.1, 194.1.b 2 y 4 LGSS, el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y a lo largo del recurso cita también el artículo 4.2 del RD 1273/2003, de 10 de octubre, todo ello para solicitar al amparo del artículo 193.c) LRJS el examen del derecho aplicado y terminar en sentencia que revoque la de instancia en estimación de las pretensiones formuladas en relación de subsidiaridad.

Fundamenta el recurso en que las secuelas a nivel del hombro izquierdo, omalgia motivada por luxación acromioclavicular, resultan incompatibles con la profesión de ganadero, visto que la Guía de valoración que utiliza el INSS reconoce en la misma un requerimiento biomecánico de grado III a nivel de esa articulación.

El recurso cuenta con la impugnación de la mutua codemandada, que defiende el acierto de la decisión recurrida, cuyos argumentos trascribe para solicitar la desestimación del recurso.

La sentencia declara probado que el trabajador tiene por profesión habitual la de ganadero y está de alta en el RETA. En julio de 2018 tuvo lugar un accidente de trabajo, por la sacudida de un animal tuvo un impactó en el hombro izquierdo y de ese modo sufrió una luxación acromioclavicular de grado II. Se sometió a tratamiento conservador. Sufre dolor en la articulación y parestesias en la mano izquierda. Muestra mínima atrofia en la fosa del supraespinoso y en la región tenar de la mano izquierda. Ha disminuido el balance muscular a nivel proximal en la mano izquierda al realizar maniobras contra resistencia. Presenta mínima asimetría contra resistencia del balance muscular en el primer dedo de la mano izquierda. No completa el movimiento de abducción con el hombro izquierdo por limitación en los últimos grados, la antepulsión en esta articulación es inferior en 45 grados respecto de la contralateral que es la dominante (150º en el hombro derecho, 105º en el izquierdo), la rotación externa se mide en 70/60º, en la interna contacta con zona lumbar. Obtiene resultado positivo en las pruebas de imprigment (++), de Jobe (+), Gerber (+) y signos de tendinitis bicipital en miembro superior izquierdo, con posible síndrome de túnel carpiano asociado. Realiza puño completo y pinza, a excepción de la pinza con el muñón del segundo dedo de la mano izquierda. En abril de 2019 sufrió otro accidente de trabajo, atando a un animal recibe golpe en la mano izquierda, pasa por incapacidad temporal de 22 de abril a 5 de julio de 2019 y causa alta por curación.

El artículo 36.2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia, tratando de los conceptos correspondientes a la situación protegida, señala que los conceptos de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez serán los que se determinen para el Régimen general de la Seguridad Social; que, no obstante, se entenderá por profesión habitual la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el Régimen al producirse la incapacidad permanente protegida por el mismo.

El Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, regula la cobertura de contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia.

Su artículo 4.2 señala que en este Régimen se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.

El artículo 194 LGSS, con el contenido de que le dota la DT 26ª, puesto en relación con el 193, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento medico presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados (art.

194.1) en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, que en caso de accidente será la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo (art. 194.2) Se tiene por total (art. 194.1.b y 4) si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Aun siendo un concepto jurídico, la incapacidad permanente se muestra en una vertiente profesional y personal y hace que la decisión judicial tenga más que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos que con la determinación del sentido de la norma. Partiendo de un concepto general de incapacidad permanente como restricción o pérdida de la capacidad de realizar una actividad laboral dentro de rangos de normalidad comúnmente aceptados, en la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales por razón de lesión o enfermedad incurable o no reductible, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesaria - entre otras condiciones- la asistencia diaria o habitual al centro de trabajo o lugar de prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, con posibilidad real de adaptarse a la organización y al medio laboral, sin riesgos para el trabajador ni para terceros y de manera que sea compatible con su salud, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.

En la incapacidad permanente parcial se valora la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega reconoce ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

Llevando la definición legal de incapacidad permanente, el criterio jurisprudencial y el tratamiento doctrinal sobre incapacidad permanente total y parcial al menoscabo descrito en la sentencia recurrida, puesto éste en relación con los requerimientos específicos de la profesión, no se aprecia que la sentencia hay incurrido en una interpretación y aplicación errónea de las normas reguladoras de esos grados de incapacidad permanente en un ganadero por cuenta propia, que tiene afectado el miembro superior izquierdo, por dolor, leve disminución de la movilidad articular del hombro y de la funcionalidad en menos del 50 por 100, que alcanza en menor medida a la mano, conserva la fuerza, es diestro y está en juego un posible síndrome de túnel carpiano pues no forma parte de la pretensión planteada. La situación descrita no muestra impedimento para la realización de las fundamentales tareas de ganadero, ni para que el trabajador alcance y supere un rendimiento profesional del 50 por 100 en rangos de normalidad.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Pascual frente a la sentencia 123/2020 dictada el 5/3/2020 en el procedimiento 489/2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, promovido frente a INSS, TGSS y mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Fremap, que se confirma en la desestimación de las pretensiones de incapacidad permanente total o parcial por accidente de trabajo y la absolución de las demandadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.