Sentencia SOCIAL Nº 1708/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180011703
Negociado: UT
Recursos de Suplicación 467/2020
Sentencia Nº 1708 /2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 910/2018
Recurrente: Artemio
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 13 de enero de 2020, en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Artemio , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el
letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de septiembre de 2018, don Artemio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral o, subsidiariamente, enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 910/2018, se admitió a trámite por decreto de 31 de octubre de 2018, se varió en el sentido de solicitar subsidiariamente el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión de camarero, y se celebró el juicio el 10 de enero de 2020.



TERCERO.- El 13 de enero de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Artemio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El/la demandante, provisto/a de DNI nº NUM000 , nacido/a el NUM001 .1975, cuya profesión habitual era construcción, afiliado al RGSS con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente parcial por accidente no laboral para su profesión habitual por sentencia dictada el 27.03.2013 , en base al siguiente cuadro clínico residual determinado en el hecho probado sexto: fractura de cuello escápula derecha fractura distal del segundo dedo de la mano derecha, sección tendón extensor del segundo dedo de la mano derecha herida entre el 4º y 5º dedos de la mano derecha. La patología presentada o le impide desarrollar su trabajo en la construcción aunque sí parcialmente le condiciona o limita la aptitud laboral dada la mínima limitación de movilidad a nivel de hombro así como flexión del segundo y quinto dedo de mano derecha.'

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de revisión de grado, se emite informe de revisión de grado de incapacidad permanente, el 01.06.2018 se emite informe de revisión de grado en el que se concluye: 'no se aprecia, en la actualidad, patología determinante de IP'. (se da por reproducido el contenido del referido informe) El 07.06.2018 se emite dictamen por el EVI en el que se reconoce el siguiente cuadro clínico residual 'cardiopatía isquémica tipo angina inestable, trastorno depresivo', proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- El 08.06.2018 se dicta resolución confirmando el grado que tenía reconocido. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada de forma expresa el 23.08.2018.



CUARTO.- El/La demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías al momento de ser examinado por el EVI en revisión: 'cardiopatía isquémica tipo angina inestable, trastorno depresivo.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente por enfermedad común asciende a 710,97 euros/mes. La base reguladora en el caso de accidente no laboral asciende a 824,10 euros.



SEXTO.- El actor ha estado en alta en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en el informe de vida laboral aportado por el INSS en el acto del juicio.



QUINTO.- El 14 de enero de 2020, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 12 de marzo de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de camarero, por considerar esencialmente que podía realizar dicha actividad profesional, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda en la petición subsidiaria únicamente, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto en los términos siguientes: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: cardiopatía isquémica tipo angina inestable.

Trastorno depresivo grave. Agorafobia. Dolor crónico de miembro superior derecho.' La parte recurrida se opone a la revisión por considerar que no concurren los requisitos para ello según la doctrina judicial.



TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, la modificación que se propone ha de ser rechazada pues, respecto de la enfermedad mental, el juicio clínico que establece el informe de la unidad de salud mental de marzo de 2018, identificado a los efectos de la revisión, es el de 'Episodio depresivo grave (f.32.2)' (177 vuelto), no es el de trastorno depresivo grave que se pide, y sin mención, como entidad diagnóstica, a la agorafobia propugnada. Y en cuanto al dolor de hombros, el informe clínico expedido a petición del trabajador, también identificado, ciertamente se hace eco de la existencia de un 'dolor crónico en el miembro superior derecho que limita su actividad diaria y personal' (folio 166). Sin embargo, el 'plan de actuación' fijado por la unidad de cirugía ortopédica y traumatología se reduce a pautar para el control del dolor 'nolotil' (folio 172), de lo que cabe inferir que se trataría de un dolor no incapacitante.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS], la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 194.1. c) de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que, por las lesiones que presentaba, no estaba en condiciones de realizar las tareas principales de camarero, que exigen movimientos y carga de pesos, así como relacionarse con los clientes.

La parte recurrida se opone y defiende que las posibles agravaciones en el estado del trabajador no tenían la intensidad suficiente para revisar el grado.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión-, y de las afirmaciones que, con valor fáctico, se hacen en la parte argumental de la sentencia, se desprende que se está ante un trabajador al que, cuando contaba 38 años, en marzo de 2013, se le recoció por sentencia la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de construcción, por sufrir una fractura de cuello escápula derecha fractura distal del segundo dedo de la mano derecha, con sección del tendón extensor del segundo dedo de la mano derecha y herida entre el 4º y 5º dedos de la mano derecha.

Posteriormente, trabajó como camarero.

En junio de 2018, a la edad de 43 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como padecimientos la cardiopatía isquémica tipo angina inestable y trastorno depresivo.

La entidad gestora denegó la revisión del grado, decisión confirmada por la magistrada de instancia, que razona lo siguiente: [...] En el presente supuesto, el actor pretende una modificación del grado de su incapacidad, pues ya tenía concedida la incapacidad permanente parcial para su profesión de construcción y entiende que se ha producido un agravamiento de su estado que le impide realizar su actividad de camarero.

Con carácter previo habrá de determinarse si la agravación que alega guarda relación con el accidente laboral sufrido y se ha de concluir en que no se ha justificado conexión entre las lesiones que le produjo el accidente no laboral y la cardiopatía isquémica y/o la patología psíquica.

En lo que se refiere a la situación funcional, el objeto de este procedimiento se limita a determinar si ha existido una agravación en las patologías y si éstas suponen a la demandante nuevas limitaciones que le hagan imposible realizar las funciones básicas de camarero.

De la prueba documental aportada por la parte actora y del propio expediente administrativo no se constata que el actor no pueda realizar su actividad laboral de camarero, pues tiene la función sistólica conservada y la ergometría practicada en 2013 dio un resultado negativo al 77%, sin que con posterioridad a dicha prueba se haya practicado cualquier otra prueba que determine un resultado distinto.

Respecto a la patología psíquica, no consta que tenga mermadas las facultades volitivas, intelectivas ni cognitivas, como tampoco rasgos psicóticos.

La prueba desarrollada durante el plenario, documenta no desvirtúa la valoración del EVI (de composición multidisciplinaria) de indudable rigor técnico, categoría científica, objetividad e imparcialidad, diagnóstico y conclusiones que se efectúa tras una exploración directa del paciente y valoración de los diversos informes médicos que aquel ponga a su disposición, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

[...] OCTAVO.- Sin negar la apreciación clínica que se hace por el médico inspector, y que tiene en cuenta la resolución recurrida en el fundamento transcrito, sobre la inexistencia de deterioro cognitivo o síntomas psicóticos, lo cierto es que el informe de la unidad de salud mental de marzo de 2018, encargado del seguimiento del trabajador, e identificado a los efectos de la revisión fáctica, contiene una serie de datos y consideraciones que permiten concluir que ese padecimiento mental tiene rasgos de intensidad y gravedad suficientes como para impedir la realización productiva de una profesión como la de camarero.

En el apartado dedicado a la exploración, se deja anotado en dicho informe, entre otros extremos, lo siguiente: 'Afecto plano y embotado, con dificultades para la expresión abierta' [...]. Tensión psíquica y física observable.

Ocasionales ideas referenciales. [...] Ideas de muerte intensa que puntualmente han derivado en intento autolítico estructurado' (folio 177). Y tras emitir aquel juicio de 'Episodio depresivo grave (f.32.2)', el 'Plan de actuación' que se traza es el de 'seguimiento intensivo por parte de psiquiatría y psicología dada la intensidad de su estado anímico. Acude semanalmente a esta USMC y se ha comenzado un nuevo tratamiento' (folio 177 vuelto).

Es cierto que la catalogación de la enfermedad mental 'episodio', podría hacer pensar que se trata de un padecimiento que no cumple con la exigencia relativa al carácter previsiblemente definitivo de las reducciones anatómicas o funcionales. Sin embargo, la última derivación a esa unidad especializada se produjo en diciembre de 2016, según indica el referido informe, lo que ya permite considerar que se está ante una dolencia permanente, sin perjuicio del éxito que puedan tener los nuevos tratamientos instaurados, lo que permitiría, llegado el caso, revisar por mejoría dicha situación.

Y como quiera que ello representa, sin lugar a dudas, una modificación en el estado del trabajador, cuya incapacidad permanente parcial se debió a unas lesiones traumáticas en la mano, ha de reconocerse se ha producido una agravación suficiente que ha de impedirle dedicarse a su actividad profesional de camarero.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DON Artemio , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 13 de enero de 2020.

II.- Se estima parcialmente la demanda y se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de junio de 2018.

III.- Se declara a DON Artemio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para total para la profesión de camarero, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55 %) de una base reguladora de setecientos diez euros con noventa y siete céntimos (710,97 €), y con efectos económicos desde el 8 de junio de 2018.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 046720; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 046720. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'