Sentencia SOCIAL Nº 1709/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1561/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SECCION SEGUNDA
SENTENCIA: 01709/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001389
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001561 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000461 /2016
RECURRENTE/S D/ña Martina
ABOGADO/A: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, CONFECCIONES MAJA MODAS SL , INSS, TGSS
ABOGADO/A: JUAN DE DIOS MARTIN RAMIREZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURSO SUPLICACION 1561/2018
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

En Albacete, a diecinueve de diciembre del dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1709/2019 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1561/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por
la representación de Martina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD
REAL en los autos número 461/2016, siendo recurrido/s INSS, TGSS, FRATERNIDAD-MUPRESPA MATEPSS
Y CONFECCIONES MAJA MODAS S.L; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. LUISA MARIA
GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 13-04-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL en los autos número 461/2016, cuya parte dispositiva establece: « Se tiene a la actora por DESISTIDA de la demanda frente a MUTUA UNIVERSAL.

DESESTIMO la demanda ejercitada por DOÑA Martina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Y CONFECCIONES MAJA MODAS S.L., y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. »

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- Doña Martina , nacida el NUM000 .1984, con número de Afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene la profesión habitual de peluquera, perteneciendo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO .- El 6.3.2007 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' cuando prestaba servicios como costurera para la empresa Confecciones Maja Modas S.L., que tenía aseguradas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con Mutua Fraternidad Muprespa.

La actora fue diagnosticada de fractura supracondilea de fémur derecho y rotura de tendón rotuliano derecho, siendo intervenida en cuatro ocasiones: 7.3.2007, 29.3.2007, 22.5.2007 y 17.7.2007.

La Mutua Fraternidad emitió propuesta clínico-laboral de Lesiones Permanentes No Invalidantes el 12.2.2008, por las siguientes secuelas: cicatrices, limitación de movilidad de rodilla derecha menor del 50%, limitación de últimos grados de abducción de cadera derecha, varo residual de fémur de 5º (pendiente de corregir), dismetría por acortamiento de 0,5 cm.

En el dictamen propuesta del EVI de 13.3.2008 se recogía la contingencia de accidente de trabajo y el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura supraintercondilea de fémur derecha con 1) claudicación leve con apoyo de bastón, 2) pérdida de 40 grados de flexión de rodilla, 3) discreta pérdida de fuerza, 4) hipoestesia en cara externa de muslo, 5) acortamiento de MID (0,5 cm) y VARO (5º)'.

Por resolución del INSS de marzo de 2008 se le declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los baremos 99 y 110 (flexión residual de rodilla superior a 90 grados, cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores), para su profesión de costurera, en cuantía total de 1.710 euros, responsabilidad de Fraternidad Muprespa.



TERCERO .- El 1.7.2011 la actora se dio de alta en RETA como peluquera, cubriendo las contingencias comunes con Mutua Universal, pero no cubrió las contingencias profesionales con Mutua alguna.



CUARTO .- El 11.8.2015 inició proceso de Incapacidad Temporal por dolor e impotencia funcional en rodilla y cadera derechas, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS el 31.3.2016 que declaró que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado el 11.8.2015 tenía su origen en accidente de trabajo (por recaída).



QUINTO .- El 30.12.2015 se inició expediente de incapacidad permanente por el INSS, que concluyó por resolución de 1.4.2016 que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El 29.3.2016 se emitió Informe de Valoración Médica en el cual se hacían constar como deficiencias más significativas: 'AT con Fx supracondilea fémur derecho y rotura tendón rotuliano derecho (2007, 4 IQ). Trocanteritis derecha, tendinopatía cuadriccipital izquierda, quiste de calcáneo'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Secuelas de patología ósea/rotuliana de rodilla derecha intervenida (AT 2007, LPNI).

Actualmente mínima claudicación marcha, rodilla derecha estable, sin derrame, extensión normal, leve déficit flexión, mínimo bloqueo RI de cadera derecha. Resto locomotor sin menoscabo funcional relevante'. Y como conclusiones: Secuelas de AT calificadas previamente. Resto patología sin menoscabo funcional relevante.

Contingencia de episodio actual: EC. A criterio MAP mantener en IT dado que está en espera de TAC'.

Con fecha 31.3.2016 se emitió dictamen propuesta del EVI que recogió las limitaciones y el cuadro clínico residual del Informe de Valoración Médica, que sirvió de base a la resolución denegatoria de la IP de 1.4.2016.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía Previa en fecha 4.5.2016, que fue desestimada por resolución de fecha 7.6.2016.



SEXTO .- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, siendo la base reguladora la de 821,49 euros/mes, con fecha de efectos de 31.3.2016.

Subsidiariamente se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total ó parcial por enfermedad común, siendo la base reguladora la de 634,44 euros/mes, con fecha de efectos de 31.3.2016.

SÉPTIMO.- Quien hoy acciona, de 33 años de edad, tiene las patologías y limitaciones recogidas en el dictamen del EVI de 31.3.2016.

OCTAVO .- Doña Martina fue vista el jueves 16.11.2017 a las 16:40 horas entrando en el local situado en la calle Soria, 22 de Tomelloso, rotulado como 'Ana Álvarez Estilistas', atendiendo a una clienta. Ese día entraron y salieron del local tres personas más y la actora cortó el pelo a un caballero. Cuando terminó su jornada, la actora salió del local, cerró la puerta de seguridad poniéndose de puntillas y la bajó con la pierna izquierda, apoyando todo su peso sobre la pierna derecha.

El viernes 17.11.2017 fue vista a las 8:57 horas agachándose para subir la reja de seguridad del local. A las nueve comenzó a lavar, cortar y secar el pelo a la detective que realizó la cámara oculta, permaneciendo de pie en todo momento. A continuación entró en la tienda una clienta que dijo ser una clienta habitual que llevaba mucho tiempo acudiendo al centro de la actora. Posteriormente se observó que la actora secó el pelo a otra clienta. A las 10.51 horas cerró el local y se marchó en un Citroen blanco. »

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Martina , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 13-4-18 por la que desestimando la demandada confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal un único motivo dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, invocando a tal efecto la infracción del art. 194.4 de la vigente LGSS, por entender ya solo en esta alzada que debió declararse a la interesada en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de peluquera, tal como se tenía solicitado en la instancia con carácter subsidiario.

El motivo así planteado presenta algunas peculiaridades que requieren de consideraciones específicas.

En primer lugar, conviene poner de manifiesto que el recurso se formaliza como si se tratase de un recurso ordinario de apelación, aludiendo y proponiendo la consideración de una multiplicidad de elementos de convicción, y en particular de informes médicos, como si todo ello pudiera ser directamente evaluado en esta alzada. Por el contrario, debemos recordar a la parte que resolvemos un típico recurso extraordinario, de cognitio limitada, en el que no podemos valorar otros hechos que los expresamente consignados en sentencia, o los que se añadan a la misma por el cauce de la letra b/ del art. 193 de la LRJS, posibilidad que ni siquiera se intenta por la parte.

En segundo lugar, el recurso alude en su parte final a una cuestión que podría presentar alguna autonomía caso de tener fundamento. Se trata de la afirmación de que el seguimiento de detectives, que incluyó grabación de imágenes, habría incurrido en irregularidad al producirse en el interior del negocio de peluquería regentado por la interesada. No podemos admitir tal argumento. En efecto, el art. 48.3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada establece que ' en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos'. Mientras que el art. 102.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada señala de igual modo que ' En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios personales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones'.

Pero resulta que tales prevenciones no tienen aplicación al caso, en cuanto los establecimientos de negocio abiertos al público ni son domicilio privado ni lugar reservado, ni por tanto se atenta a la intimidad, honor, dignidad o propia imagen por captar imágenes en su interior, para lo cual no se requiere de permiso, como ya han tenido oportunidad de señalar, entre otras, las SSTSJ de Valencia de 18-10-05 (rec. 2354/2005), Cataluña de 29-5-17 (rec. 1694/2017) o Andalucía/Málaga de 21-11-18 (rec. 1454/2018).

Despejadas las anteriores cuestiones y en lo que se refiere estrictamente a la consideración del estado de salud de la demandante, la valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, la valoración que venimos delimitando, debe realizarse en relación con los requerimientos generales de la categoría profesional, y no los concretos del puesto de trabajo.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inatacados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' cuando prestaba servicios como costurera por cuenta ajena, con diagnóstico de fractura supracondilea de fémur derecho y rotura de tendón rotuliano derecho, siendo intervenida en cuatro ocasiones: 7.3.2007, 29.3.2007, 22.5.2007 y 17.7.2007. Mediante resolución del INSS de marzo de 2008 se reconoció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes en base a las siguientes dolencias: secuelas de fractura supraintercondilea de fémur derecha con 1) claudicación leve con apoyo de bastón, 2) pérdida de 40 grados de flexión de rodilla, 3) discreta pérdida de fuerza, 4) hipoestesia en cara externa de muslo, 5) acortamiento de MID (0,5 cm) y VARO (5º).

Tras su alta en el RETA de 1.7.2011 derivada de su actividad de peluquera, inició proceso de incapacidad temporal el 11.8.2015 por dolor e impotencia funcional en rodilla y cadera derechas, y tras una primera denegación, mediante resolución del INSS de 1-4-16 se denegó que la interesada estuviera afecta de cualquier grado de invalidez. Las dolencias consideradas son las siguientes: AT con Fx supracondilea fémur derecho y rotura tendón rotuliano derecho (2007, 4 IQ). Trocanteritis derecha, tendinopatía cuadriccipital izquierda, quiste de calcáneo.

Las dolencias indicadas no presentan una clínica de la que pueda derivarse con un mínimo de objetividad limitaciones funcionales significativas para el desarrollo de la profesión como peluquera. En efecto, solo se constata una mínima claudicación marcha, con rodilla derecha estable, sin derrame, extensión normal, leve déficit flexión, mínimo bloqueo RI de cadera derecha, sin otros menoscabos. Todo lo cual se traduce en una limitación de la movilidad de la rodilla derecha en menos del 50% y una limitación en la cadera derecha del 30% con respecto de la izquierda. Mientras que el informe de rehabilitación de 31.1.2008 aludido en la instancia señala que la paciente ha ganado recorrido articular en rodilla, con un aumento en tono y trofismo muscular, con mejora de la postura y estabilidad en carga sobre miembro afecto, mejora de la marcha, disminución del edema post-trauma y aumento de la elasticidad de la cicatriz.

De todo lo anterior se deriva una sustancial idoneidad para el desarrollo de las funciones propias de la indicada categoría, hasta el punto de que, como se informa igualmente en la sentencia de instancia, del reportaje videográfico realizado por detective privado se puede comprobar como ' la actora acude caminando de forma correcta y sin ayuda a su peluquería, baja y sube la reja de seguridad, se pone de puntillas, se agacha, atiende a clientes y se mantiene de pie mientras lava, corta y seca el pelo, con un promedio de 30-40 minutos por cliente'.

En fin, en las condiciones descrita el criterio de la instancia al ratificar el previo administrativo se muestra plenamente ajustado a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Martina contra la sentencia dictada el 13-4-18 por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS, la TGSS, 'Confecciones Maja Modas SL' y Mutua Fraternidad Muprespa, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1561 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.