Sentencia Social Nº 171/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CUATRO DE ABRIL de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 171/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JUAN CARLOS LASA SALAMERO , en nombre y representación de Carmelo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por D. Carmelo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se revoquen las resoluciones dictadas por el demandado y declare al actor en situación de invalidez permanente, en le grado de incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la prestación reglamentaria del 55% de la base reguladora de 1290,00 euros mensuales en catorce pagos al año, con las mejoras legales de aplicación y con efectos desde el día 19 de diciembre de 2014, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la condición de responsabilidad que por ley le corresponda, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Carmelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Carmelo , nacido el NUM000 del 1971 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 16 de julio de 2013, acordando la Dirección Provincial del INSS la iniciación de un expediente de incapacidad permanente.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de enero de 2015 determinó el siguiente cuadro residual: 'Cervicalgia y omalgia bilateral'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Paciente con cervicalgia mecánica crónica sin compresión radicular y omalgia bilateral, intervenido de hombro izquierdo. Presenta limitación al movimiento de ambos hombros. Pendiente de consulta en Unidad de Dolor. GF1: limitado para tareas con elevación de hombros por encima de la horizontal'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 16 de enero de 2015 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.- TERCERO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 10 de marzo de 2015.- CUARTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: .- Hombro izquierdo: fue intervenido quirúrgicamente en el año 2011 realizándose acromioplastia y tenotomía de la porción larga del bíceps. En la última resonancia magnética (14 de mayo de 2014) se informa de existencia de tendinopatía degenerativa leve del supraespinoso sin rotura de fibras.- Hombro derecho: Hipertrofia degenerativa de la articulación acromioclavicular que produce un síndrome subacromial con tendinitis del tendón supraespinoso. Degeneración del labio anterior del rodete glenoideo, sin apreciar fracturas evidentes. El servicio de traumatología le propuso intervención quirúrgica de hombro izquierdo y tratamiento rehabilitador, que el demandante rechazó (informe de 26 de noviembre de 2.014). Se le remitió a la unidad de Clínica Ubarmin para segunda opinióncy el facultativo emitió informe el 14 de mayo de 2015 descartando la cirugía y remitiéndole a rehabilitación, dándole el alta en dicho servicio.c.- Cervicalgia secundaria a discopatía C5-C6 y C6-C7 que producen discreta estenosis de canal y agujeros de conjunción. Fue remitido al Servicio de Neurocirugía que emitió informe el 27 de junio de 2013, indicando que la exploración neurológica no muestra alteraciones de reflejos ni alteración motora ni sensitiva en extremidades superiores y que se ha descartado compresión radicular por lo que no se considera tratamiento quirúrgico sobre raquis cervical. .- Ha sido diagnosticado en la unidad del dolor de dolor por exceso de nonicepción somático profundo secundario a omalgia y cervicalgia con intensa contractura muscular con intensa limitación para la actividad de los brazos. Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones funcionales: .- Debe evitar la realización de actividades que sobrecarguen ambos hombros y la columna cervical. .- Se encuentra en tratamiento en la unidad del dolor desde abril de 2015.- QUINTO.- Obra en autos informe de vida laboral del demandante, cuyo contenido se da por reproducido. Entre 2002 y 2013 ha estado de alta en las actividades de limpieza de edificios y locales, como oficial de 1ª de Toldos Berriainz S.L.L. (1.170 días) y en el régimen especial agracio (junio de 2013). En la actualidad se encuentra en situación de desempleo.-SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 860,78 euros mensuales.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero invocando equivocadamente el artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , en lugar del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por no aplicación, de los artículos 137.3 y 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Carmelo sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de dos motivos. En el primero, invocando equivocadamente el artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , en lugar del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado quinto, a fin de que en el mismo se deje constancia de que sólo estuvo de alta en la actividad de limpieza de edificios y locales durante 4 días. Precisión que no es preciso hacer porque el propio hecho probado ya da por reproducido el informe de vida laboral del demandante que sustenta la revisión.

SEGUNDO:Como censuras jurídicas denuncia infracción, por no aplicación, de los artículos 137.3 y 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social , reguladores respectivamente de la Incapacidad Permanente Parcial y de la prestación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, inherente a tal situación legal, en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 , exponiendo que ya en el acto del Juicio interesó, con carácter subsidiario, el reconocimiento de ese grado invalidante y que, conforme a los hechos probados resulta acreedor del mismo al presentar limitaciones funcionales en la columna cervical y en EESS (hombros), que afectan de modo importante para el ejercicio de su profesión habitual de Oficial 1ª en una empresa de Toldos.

Para resolver el recurso conviene resaltar que la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando los contornos de la protección invalidarte de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, la valoración de las secuelas que siendo objetivables sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94). Doctrina esta que cabe resumir en los siguientes términos: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, conforme al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

Por una parte, es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otra, hay que recordar, una vez más que tanto la Incapacidad Permanente Total como la Parcial son esencialmente profesionales, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Asimismo el mandato contenido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto en relación con el que recoge el artículo 134 de la referida Ley , viene a definir al Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador, en orden a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en otros aspectos de su vida o incluso en su capacidad para ejercitar otras profesiones distintas. Adviértase igualmente que, por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual, una misma lesión puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. Y de ello se infiere que en el presente supuesto las lesiones padecidas por el demandante si alcanzan aquel umbral porcentual para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial al constar acreditado que como consecuencia de sus padecimientos en ambos hombros y de la cervicalgía, de evitar la realización de actividades que sobrecarguen los hombros y la columna cervical, requerimientos físicos que están presentes en su profesión habitual de oficial de primera en una empresa de toldos, disminuyendo su rendimiento de forma sustancial y, a la vez, haciéndolo más penoso.

Sin embargo no puede acogerse el importe que de la base reguladora efectúa la parte recurrente al quedar inalterado el hecho probado sexto que, sin hacer ninguna distinción, la cifra en 860,78 euros mensuales.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Pamplona, en el sentido de declarar al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a percibir a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de esa base reguladora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Carmelo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona, el 23 de noviembre de 2015 , en el Procedimiento Nº 440/15, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declaramos al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de una prestación económica equivalente a 24 mensualidades de la BR de 860,78 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.