Sentencia SOCIAL Nº 171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0001251
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000003 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2015
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Ricardo
ABOGADO/A: FRANCESC GRIMALT BARCELO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GAS Y ELECTRICIDAD GENERACION SA
ABOGADO/A: LUIS ALBERTO BRAVO PUENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 171/18
En el Recurso de Suplicación núm. 3/18, formalizado por el Letrado D. Francesc Grimalt Barceló en
nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 318/15, seguidos a
instancia del recurrente, frente al GAS Y ELECTRICIDAD GENERACIÓN S.A., representada por el Letrado D.
Luis Alberto Bravo Puente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI
OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, D. Ricardo , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Gas y Electricidad Generación, S. A., con categoría profesional de especialista de operación, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 27 de octubre de 1979, y percibiendo un salario diario bruto de 200,77 euros 2.- En fecha 2 de marzo de 2015 la entidad demandada remitió al demandante carta de extinción de su contrato por despido disciplinario, con efectos del mismo día, carta ésta cuyo tenor literal es el siguiente: Muy Sr. mío: La dirección de la empresa ha podido constatar, a través delexpediente informativo abierto para con su persona en fecha 11de febrero de 2015, del que usted ha sido puntualmente informado y documentado, que usted ha venido realizando lassiguientes conductas:
PRIMERO. .Que desde el inicio de las pesquisas llevadas a cabo para conocer de su actividad el día 14 de enero de 2015hasta la finalización de las mismas, el 26 de enero, estando en situación de baja Laboral por Incapacidad Temporal haconducido habitualmente usted diversos vehículos (RenaultKaelos ....NQG y Traffic ....GGY ); hechos que además han sido admitidos por usted en Las alegaciones presentadas ante lainstrucción del expediente abierto causa de la presente, en elpunto tercero. Señalando usted que por indicación médica podía hacerlo.

Respecto a ello señalar que la indicación médica a la queusted hace referencia en sus alegaciones, que le indica quepodía conducir sin empeorar su estado, está fechada el día 11 de febrero de 2011, es decir, tras la apertura del expedientedisciplinario; luego no aporta usted indicación médicaanterior a la apertura de dicho expediente que le permitiese fundamentadamente conocer si el manejo continuo de vehículospodía dificultar el proceso de recuperación de su rodilla.

A ello añadir que la empresa, en base a la prueba practicadaen el expediente, estima que tal conducción resulta negativapara con dicho proceso de recuperación.



SEGUNDO.- Que el día 14 de enero, estando en situación de baja laboral por Incapacidad Temporal, barría usted La terrazade su casa sita en Llubí entre las 11:00 y 12:00, agachándose continuamente y andando lo que, nuevamente, supone larealización de trabajos adversos a su recuperación. Hechos nocontradichos en sus alegaciones.



TERCERO.- Que el mismo día 14 de enero, y a la misma hora, estando en situación de baja laboral por Incapacidad Temporal,descargó una furgoneta junto a otra persona, en la mencionada finca de Llubí, lo que supone otra realización de trabajosadversos a su recuperación. Hechos no contradichos en susalegaciones.



CUARTO.- Que el día 15 de enero, de las 12:40 en adelante, estando en situación de baja laboral por Incapacidad Temporal,acude usted a una gasolinera (Cepsa, en la calle La Carretera de Llubí) a llenar sendos bidones de gasolina que carga en unafurgoneta lo que, nuevamente, supone la realización detrabajos adversos a su recuperación. Hechos no contradichos en sus alegaciones.



QUINTO.- Que el día 16 de enero, durante la mañana y hasta las 12:30 aproximadamente, estando en situación de bajalaboral por Incapacidad Temporal, estuvo usted trabajando con un tractor, en una parcela próxima a su domicilio de Llubí,ello nuevamente es un acto que va claramente en contra de surecuperación.

Hechos no contradichos en sus alegaciones, más allá,implícitamente admitidos en cuanto a Lo expuesto en el punto
PRIMERO y para con La documentación médica aportada por usted que no trata sino de justificar la conducción de este vehículoen La expresión 'su vehículo y otros similares'. Respecto aello señalar tres cuestiones claves: primera, que dicho informe médico es posterior a la apertura del expedientecontra usted incoado; segunda, que como se expuso en dichopunto la conducción de vehículos va en contra de su recuperación, a criterio de la empresa en base a la pruebapracticada y, tercero, que un tractor no puede ser consideradoen modo alguno similar a un vehículo comercial.



SEXTO.- Que el día 16 de enero, a partir de la hora anteriormente indicada, estando en situación de baja laboralpor Incapacidad Temporal , tras el trabajo en el campo con el tractor, prosiguió usted con sus quehaceres diarios en su casasita en Llubí: barrer, arreglar cortinas, lo que supone otrarealización de trabajos adversos a su recuperación. Hechos no contradichos en sus alegaciones.

SÉPTIMO.- Que el día 19 de enero, a las 16:56 , estando en situación de baja Laboral por Incapacidad Temporal, cargabausted una bolsa grande llena de naranjas de considerable peso en la Avinguda Son Marget, a la altura del número 44, lo quesupone otra realización de trabajos adversos a surecuperación. Hechos no contradichos en sus alegaciones.

OCTAVO. - Que el mismo día 19 de enero, a partir de las 17:00, estando en situación de baja Laboral por IncapacidadTemporal, acudió usted a un supermercado 'Bip' próximo a La carretera Ramón llull, del que salió cargando en su manoderecha una bolsa gris de peso y dos sacos de pienso en ellado izquierdo, lo que supone otra realización de trabajos adversos a su recuperación. Hechos no contradichos en susalegaciones.

NOVENO. - Que el día 21 de enero, próximo a Las 11:00, estando en situación de baja laboral por Incapacidad Temporal,mantiene usted su actividad en su finca de Llubí, cargando y vaciando un bidón, cargando su furgoneta con diversos objetosen varias ocasiones, lo que supone otra realización detrabajos adversos a su recuperación. Hechos no contradichos en sus alegaciones.

DÉCIMO.- que el día 23 de enero, a partir de las 12:00 aproximadamente, estando en situación de baja laboral porIncapacidad Temporal, usted estuvo activamente trabajando en una finca particular denominada C'an Leo, sita en las Coyes deCampanet, agachándose, utilizando herramientas, cargandotubos.

DECIMO
PRIMERO. - Que el día 26 de enero, a partir de las 08:25, estando en situación de baja laboral por IncapacidadTemporal, participó usted en la compra de materiales parainstalaciones, concretamente en el Camí del Cementen de lnca(establecimiento ROCA), lo que supone otra realización detrabajos adversos a su recuperación Hechos no contradichos ensus alegaciones.

DECIMO

SEGUNDO.- Que el día 26 de enero, a partir de las 09:00, volvió usted a la vivienda anteriormente señalada en elpunto DECIMO, donde se desarrollaban trabajos de instalación de equipos, lo que supone otra realización de trabajosadversos a su recuperación.

Todo ello supone la comisión de reiteradas y continuadasfaltas laborales tipificadas como MUY GRAVES en el Artículo139.19 del IV Convenio Marco de Endesa , que señala como tales «...simular enfermedad o accidente o hacer pasar por laboralun accidente común, así como realizar trabajos por cuentapropia o ajena estando en situación de IT, o realizaractividades que dificulten el proceso de recuperación.

Igualmente evidencia ello una flagrante ruptura en su fuerointerno de la buena fe contractual que debe presidir larelación laboral, faltando usted a la más elemental lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, confianza que su actituddesmorona desde sus cimientos; suponiendo dichastransgresiones unilaterales y voluntarias por su parteincumplimientos graves y culpables tipificados en el artícuLo 54.2 del Estatuto de los trabajadores.

Por todo lo descrito anteriormente Lamentamos tener quecomunicarle que se le impone una sanción de DESPIDODISCIPLINARIO, de acuerdo con el artículo 136 c) del IVConvenio Marco de Endesa y con el Art. 54.1) del Estatuto de los Trabajadores, con fecha de efectos 02 de marzo de 2015.Contra la referida sanción puede recurrir ante el Juzgado delo Social en el plazo de 20 días contados a partir de larecepción de la presente sin perjuicio del percibo de (a liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que seencuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa.

3.- En fecha 7 de julio de 2014 el demandante fue dado de baja por contingencia común por recaída en su dolencia de rodilla izquierda, por la que ya había estado de baja en el periodo comprendido entre el 31 de enero y el 26 de febrero del 2014.

4.- El día 9 de julio de 2014 el actor fue intervenido mediante cirugía artroscópica, llevándose a cabo una meniscectomia medial. Su evolución fue tórpida, precisando sucesivas descompresiones mediante atrocentesis para drenar los derrames sinoviales, e infiltraciones mediante acido hialurónico y factores de crecimiento. A pesar de ello la recuperación no fe la ebida y se preciso de una operación, llevada a cabo el 28 de enerode 2015 para la colocación de una protesis unicompartimental, la cual debió de ser sustituida por una total el 20 de mayo de 2015.

5.- Por resolución de fecha 29 de abril de 2016 la Dirección Provincial del Instituto Nacional ha reconocido a D. Ricardo la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.

6.- El día 16 de enero de 2015, el demandante, tras haber ido a buscar el dia anterior combustible con dos garrafas de aproximadamente 10 litros cada una, a la gasolinera, cargándolas él, se subió a un tractor que se encontraba en su finca, sita en LLubí, y conduciendo el mismo sale de la finca dirigiéndose a una casa ubicada al final del camino colindante a su vivienda. Al llegar, la puerta marrón metálica de la vivienda se abre y el informado, al volante del tractor, accede al interior y realiza trabajos en la finca .

A las 12,08 sale del interior de la finca conduciendo el tractor, del que no se ha bajado en ningún momento, y con la pala del mismo bajada intenta aplanar el camino para arreglar los desperfectos ocasionados y a las 12,27 horas estaciona el tracdtor en el porche situado a la derecha del terreno.

7.- El dia 23 de enero de 2016, sobre las 10.20 horas el actor abandona la finca de su propiedad, acompañado de otra persona, conduciendo la furgoneta Renault Traffic 8685GGD dejando LLubi y dirigiéndose hacia Sa Pobla. Continua circulando por la PMV-3421 hasta la rotaonda donde toma el desvío de 'Coves', 'Sant Miguel' para dirigirse por camí de Na Pontons; una vez pasa el parking de la Coves de Campanet tomas la primera calle a la izquierda donde accede a la finca Ca'n Leo, el cual es un chalet particular. Su compañero porta en la mano herramientas y en la puerta de la vivienda hay unos tubos de fontanería, el actor entra y sale de vivienda para coger materiales que va precisando para su trabajo en el interior y abandona la finca a las 13.30 horas.

El 26 de enero acude conduciendo nuevamente la furgoneta y en compañía de la misma persona ala Tienda Roca de Inca donde adquiere material que le entrega a su acompañante para que lo introduzca en la furgoneta y tras finalizar las compras sale de la tienda cargando dos bolsas con materiales y conduciendo nuevamente él la furgoneta se dirigen a la finca Can Leo a continuar los trabajos que están ralzindo,llegando a las 09,07 horas y donde trabaja hasta las 12.00 horas.

8.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

9.- En fecha 27 de marzo de 2015 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 18 de marzo de 2015, con el resultado de intentado sin acuerdo.

La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el día 9 de abril de 2015.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ricardo contra la entidad GAS Y ELECTRICIDAD GENERACION, S. A., ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francesc Grimalt Barceló, en nombre y representación de D. Olegario que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de GAS Y ELECTRICIDAD GENERACIÓN S.A., habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 25 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en materia de despido.

El recurso articula un primer motivo por labio del artículo 193 a) LRJS para solicitar que se declare la nulidad la sentencia por haber incurrido en vicio de falta de motivación e incongruencia con infracción de lo establecido en el artículo 97.2 LRJS en relación con los artículos 218.1 y 208.2 LEC y art. 24 CE .

El motivo se subdivide en dos submotivos que pasamos a resolver de manera separada.

En primer lugar, denuncia la parte que habiendo solicitado en la demanda que se declarase la nulidad o improcedencia del despido por no respetarse las reglas elementales del expediente contradictorio y no haber contado en el mismo con un instructor imparcial nada se resuelve en la sentencia sobre esta cuestión con lo que se incurre en vicio de incongruencia y además, falta de motivación.

Ciertamente, en la sentencia recurrida no se razona sobre el expediente instruido al demandante y su instructor. Sin embargo, la nulidad de la sentencia es un remedio último al que sólo es necesario acudir cuando no es posible la subsanación y en todo caso, la declaración de nulidad solo es procedente cuando se ha irrogado efectiva indefensión a la parte.

En la STS de 24 de enero de 2018 (RC72/2018 ) se sintetiza la doctrina jurisprudencial en relación a la incongruencia omisiva del siguiente modo: a).- Señalemos -para empezar- que en líneas generales se admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso se admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 4/1994 ; 91/1995 ; 56/1996 ; 58/1996 ; 85/1996 ; 26/1997 ; 39/2003, de 27/Febrero ), porque cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes, con la que se fundamente la respuesta a la pretensión deducida, y ello aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 91/1995 ; 56/1996 ; 58/1996 ; 85/1996 ; 26/1997 ; 124/2000, 16/Mayo ; 186/2002, 14/ Octubre ; 6/2003, 20/Enero ; 218/2003, 15/Diciembre ; 218/2004, de 29/Noviembre , FJ 2. STS 14/07/16 - rcud 3761/14 -). Respuesta válida que requiere una previa ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, para así poder determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si -por el contrario- puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 5/2001, de 15/Enero ; 237/2001, de 18/Diciembre ; 27/2002, de 11/Febrero ; 218/2003, de 15/Diciembre ). Pues -se insiste- la exigencia de congruencia entre «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» ( SSTC 182/2000, de 10/Julio ; 218/2003, de 15/Diciembre ).

b).- Añadamos en este mismo orden de cosas que la ausencia de respuesta del órgano judicial «no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada [por todas, SSTC 91/1995, de 19/Junio , FJ 4 ; 56/1996, de 15/Abril , FJ 4 ; 189/2001, de 24/Septiembre, FJ 1 ; o 114/2003, de 16/Junio , FJ 3]; aunque «para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma [por todas, SSTC 1/2001, de 15/Enero , FJ 4 ; 141/2002, de 17/Junio , FJ 3] ( STC 4/2006, de 16/Enero , FJ 3).

c).- Destaquemos en último término que la nulidad de la sentencia -pretensión del recurso-, como remedio último y de carácter excepcional que es, requiere dos incuestionables exigencias: 1ª) que se haya producido una infracción procesal y que la misma hubiese comportado acreditada indefensión ( SSTS 27/11/03 -rco 63/03 -; 07/02/12 - rco 199/10 -; y 20/10/16 -rco 278/15 -); y 2ª) que no sea factible -conforme al art. 215.c) LRJS - la resolución sobre el fondo por el Tribunal «ad quem» ( SSTS 10/02/10 -rcud 194/09 -; SG 23/03/15 -rco 287/14 -; y 24/09/15 -rco 54/04 -; 26/11/15 -rco 18/15 -).

Cabe añadir cabe añadir que en la STC 184/2005, de 4 de julio advierte lo siguiente: La indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que ha causado al interesado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y hemos afirmado, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma. En otras palabras, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre F. 3 ; 208/2002, de 11 de noviembre, F. 2 ; 249/2004, de 20 de diciembre , F. 2).

En el presente caso, la incongruencia que se denuncia es subsanable y no ha irrogado indefensión alguna a la parte recurrente, que puede reproducir ante esta sala su petición de que el despido sea declarado nulo o subsidiariamente, improcedente, por los defectos en la tramitación del expediente a que hizo referencia en el hecho segundo en su demanda. No lo hace y se limita a postular la nulidad de la sentencia.

Si la parte no insiste ahora en la solicitud de nulidad o improcedencia del despido por defectuosa tramitación del expediente contradictorio es quizá porque a tal fin debería haber denunciado por la vía del art. 193.c) LRJS la vulneración de una sustantiva o jurisprudencia que justifique la petición. Tal norma no existe. Antes al contrario, en el convenio colectivo marco del grupo Endesa en el que se integra la empresa demandada no se establece la obligación de tramitar expediente contradictorio fuera de los casos en que el sancionado sea un representante legal de los trabajadores, que no es el caso del demandante.

Es cierto que a pesar de ello se tramitó un expediente disciplinario, pero no fue un expediente contradictorio sino un expediente informativo, tal como consta en el documento obrante al folio 22. En el convenio colectivo se distingue el expediente informativo del expediente contradictorio respecto de los representantes legales y aquel se impone solamente en los casos de trabajadores afiliados a un sindicato, que tampoco es el caso del demandante. Siendo esto así, no vemos porqué razón el instructor de dicho expediente informativo no pueda ser la misma persona que encarga el informe de detectives, ni tampoco que no pueda ser un representante de la empresa que acuda en nombre de esta al acto de conciliación. Tratándose de un expediente informativo y no contradictorio, no vemos tampoco la necesidad de que se practiquen todas las pruebas que solicite el trabajador. Al respecto, no debemos olvidar que la prescripción sólo se interrumpe cuando la tramitación de un expediente contradictorio viene impuesta por alguna norma o aparece como algo necesario y útil, lo que en el presente caso no consta.

En todo caso, el hecho de no haberse practicado algunas pruebas en el expediente informativo y antes de la imposición de la sanción no afecta al derecho de defensa del trabajador, que pudo en juicio proponer y practicar todas las pruebas que consideró interesaban a su derecho.

La sentencia recurrida, en fin, ha resuelto la pretensión articulada en la demanda declarando la procedencia del despido y con ello se ha dado una respuesta a la pretensión ejercitada, rechazando tácitamente que la forma en que se tramitó el expediente informativo impida la declaración de procedencia.

Por tanto, la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia recurrida no justifica la declaración de nulidad propuesta.

En el segundo submotivo de nulidad se denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación porque no existe en la misma ninguna referencia a las actas notariales de manifestaciones aportadas, ni a una de las declaraciones testificales, ni al documento aportado por la parte consistente en profesión ama del demandante, ni al informe pericial médico también presentado, que fue ratificado y explicado en el acto de juicio.

Motivación judicial suficiente no es locución sinónima de motivación exhaustiva. El deber de motivar las sentencias que deriva del art. 24 de la CE se satisface, de acuerdo con doctrina constitucional reiterada, cuando la resolución judicial permite conocer las razones de la decisión que contiene y posibilita su control mediante el sistema de recursos. La STC 99/1999, de 31 de mayo , recuerda en este aspecto que el derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial una respuesta motivada y fundada en Derecho a las cuestiones o pretensiones planteadas por las partes, pero no necesariamente una respuesta pormenorizada y exhaustiva a todos los argumentos o alegaciones empleados por las partes para apoyar tales pretensiones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de algunas alegaciones concretas no sustanciales (entre otras, SSTC 91/1995 , 56/1996 y 30/1998 ).

Más recientemente, la STC 308/2006, de 23 de octubre , insiste en el mismo criterio, indicando que por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, F. 3 ; 196/1988, de 24 de octubre, F. 2 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 39/1997, de 27 de febrero F. 4) .

En el presente caso, en la sentencia recurrida se declara que los hechos probados han quedado acreditados, entre otras, por las pruebas documentales, testificales y periciales practicadas. Y en relación a los hechos probados sexto y séptimo, donde se recogen aquellos en los que se fundamenta la imputación de la empresa, se declara que derivan del informe de un detective que realizó el seguimiento, que declaró en el acto de juicio.

Es cierto que luego no se extiende sobre la concreta valoración de estas pruebas, pero es evidente que se dio mayor credibilidad al detective que a los testigos propuestos por la parte, lo cual es de todo punto lógico respecto de aquellos testigos que ni siquiera declararon en el acto de juicio sino que lo hicieron ante notario, aportándose las actas de manifestación.

No es necesario que la sentencia contenga una pormenorizada explicación de las razones por las que se da mayor o menor credibilidad a cada una de las pruebas respecto de cada uno de los hechos sometidos a consideración. Cosa distinta sería que se denunciase una valoración arbitraria de la prueba, agravada por la falta de razonamiento sobre tal valoración de la prueba, lo que en puridad solo se aduce en relación a la afirmación contenida en el hecho probado sexto según la cual el demandante 'trabajó en el interior de la finca', no viendo la parte recurrente las razones que han llevado a la juez a realizar tal afirmación cuando en la prueba de detectives no se contempla el interior de la finca y se ha aportado prueba testifical en contra. De ser así, podría atenderse la petición de nulidad por falta de motivación o arbitraria valoración de la prueba, pero no consta que el detective privado no pudiera ver el interior de la finca, incluso sacar fotos del demandante al volante del tractor en el interior de la finca o al entrar y de salir por la puerta de acceso a la parcela. Y aunque el detective no hubiera podido ver lo que hacía el demandante con el tractor en el interior de la finca la presunción extraída por la juez de instancia de que estuvo trabajando se ajusta plenamente a las reglas de la lógica a partir de los hechos acreditados.

Hubo, pues, valoración de las pruebas testificales y en la sentencia se expresa en relación a los hechos probados sexto y séptimo que derivan de la prueba testifical del detective privado y del informe elaborado por éste.

Se queja también la parte recurrente de que en relación al puesto de trabajo del demandante la única referencia contenida en la sentencia se contiene en los fundamentos de derecho donde se afirma que el trabajo del demandante 'consistía en vigilancia y control', lo cual a su juicio es insuficiente, máxime cuando se presentó una prueba documental consistente en un profesiograma elaborado por un técnico superior de riesgos laborales.

Sorprende que la parte recurrente considere insuficiente la descripción del contenido de la actividad del demandante cuando en la demanda sólo se alegaba en relación a esta cuestión lo siguiente: 'Mi ocupación ha sido la de especialista operación en el grupo profesional técnico'. La sentencia recurrida incluye una descripción más completa de las tareas propias del puesto de trabajo del demandante en la empresa demandada que la contenida en la demanda, por lo que mal puede sostenerse con éxito la existencia de falta de motivación.

Por último, se queja la parte recurrente de que en la sentencia nada se razone sobre la prueba pericial médica practicada y el informe médico obrante al folio 299. Sin embargo, no hay falta de valoración de dicha prueba junto con las demás pruebas de contenido médico aportadas a los autos, como se expresa en la sentencia recurrida y en el hecho probado cuarto se contienen los hechos que la juez de instancia ha considerado acreditados tras esa valoración de la prueba. No se denuncia aquí tampoco valoración arbitraria de la prueba sino solo un silencio sobre las reglas de la sana crítica que han llevado a la juez de instancia a su convicción sobre los hechos probados, pero tal defecto no determina la nulidad de la sentencia cuando se fijan los concretos hechos que se consideran probados tras la valoración conjunta de las pruebas de contenido médico, siendo que además la prueba sobre la que la parte recurrente denuncia falta de explicación sobre su valoración es una prueba pericial y por tanto, que puede determinar dentro del recurso de suplicación la revisión de hechos probados si se acredita el error del juzgador en la valoración de la prueba, tal como se intenta en el siguiente motivo de recurso que pasamos a examinar al no prosperar el presente motivo de nulidad.



TERCERO . Ahora, por la vía del artículo 193 b) LRJS se propone en tres modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: El que hacer en un día ordinario del actor era una ruta de control que se desarrolla de la siguiente forma: - Control de calderas y ventiladores de cenizas para ello debía subir una escalera inclinada de 3 m.

- Control de fuel, debía subir una escalera inclinada de 2 m.

- Control sopladores , debía rodear la caldera, son unas escaleras de más de 45% de inclinación, cada vuelta es de unos 150 m, se invierte entre la subida de la bajada una hora.

- Control de ventiladores, debía subir una escalera de 100% de inclinación y una altura de 10 m.

- Control sino de ceniza, debía subir una escalera de 45% de inclinación de 80 m.

- Control de turbina, debía subir una escalera de 100 % de inclinación y 42 m de altura, debe controlarse cada tres horas.

- Control sistema de cenizas, subir una escalera de 45% de inclinación.

- Control tanques, se controlan las presiones y el nivel, debía subir una escalera con un 100% y una altura de 90 m.

- Control de los molinos de pulverización, hay 21 con una escalera de 45% de inclinación de 3 m de altura y otro de 100% de inclinación con una altura también de 3 m, dichos controles los realizaba tres veces en su turno.

- En alguno de estos controles se debía salir fuera de la barandilla para efectuar el control.

- Para la abertura de trampillas debía colocarse posturas incómodas, con un pie a cada lado de la capilla, guardando el equilibrio y forzando las extremidades inferiores, que soportaban su pecho y añadiendo a ello quería realizar un esfuerzo para la apertura de dicha trampilla por el peso de la misma .

Ya hemos advertido más arriba que estos hechos no fueron alegados en la demanda. Pero, la razón por la que no podemos aceptar la modificación es la de que se trata de fundamentar en el documento obrante a los folios 91 a 102, consistente en un profesiograma elaborado por técnico superior en prevención de riesgos laborales, que se propuso y practicó como prueba documental, no como prueba pericial. Y como prueba documental es inhábil para la obtención de revisión de hechos probados, pues no es un documento público y como documento privado no impugnado acredita solamente que el técnico de prevención emitió el informe el 20 de mayo de 2016, pero no hace prueba plena del contenido del informe o sus conclusiones. En realidad, se trata más bien de un informe pericial elaborado fuera del proceso y no practicado como tal prueba en el acto de juicio.

No obstante, podemos dar por bueno que el demandante en la ejecución de sus tareas de vigilancia y control debía realizar rondas y subir y bajar de escaleras de mano.

En segundo lugar, se propone que el hecho probado cuarto quede redactado del siguiente modo: El actor acude al hospital de Muro, el 31/01/2014, por dolor en cara externa e inestabilidad de la rodilla izquierda, rodilla que había sido sometida a tres intervenciones quirúrgicas previas, por lesión del ligamento cruzado anterior, en adelante LCA, meniscectomía y fractura tibial. Tras realizar resonancia nuclear magnética, en adelante RNM, se evidencia plastia de LCA integra, gonartrosis degenerativa leve en el compartimento femorotibial medial, menicectomía parcial del menisco interno, por lo que fue dado de baja por contingencia común desde el 31/01/2014 hasta el 26/02/2014. Posteriormente sufrirá una recaída cursando baja de nuevo el 07/07/2014, siendo intervenido por cirugía artroscópica el 09/07/2014, llevándose a cabo una meniscectomía medial. Su evolución fue tórpida precisando sucesivas descompresión es mediante artrocentesis para denrar los derrames sinoviales, e infiltraciones mediante ácido hialurónico y, factores de crecimiento (células madre), con la intención de regenerar el cartílago articular, a pesar de ello persistía el balance articular e inestabilidad, de tal manera que dado el resultado de la RNM practicada el 28/10/2014, se aprecia un edema óseo subcondral, con defecto condral de 10 mm, indicando nueva cirugía para tratamiento condral y posible osteotomía valgizante en la izquierda y posteriormente realizar cirugía en la rodilla derecha donde también presenta dolor inestabilidad e hidrartros. Por ello se decidió programar para el 07/01/2015 intervención quirúrgica para colocación de una prótesis unicompartimental, intervención que sería pospuesta dada una complicación clínica (ganglio cervical) al 28/01/2014. El postoperatorio no fue el esperado, persistiendo dolor, si bien el balance articular en fecha 11/03/2015 era casi completo, precisando una muleta para deambular, el edema y signos de flogosis sugieren infección y rechazo de la prótesis parcial que será sustituida el 20/05/2015 por una prótesis total .

Para fundamentar la modificación se señala el informe pericial obrante a los folios 74 a 82 y la historia médica obrante a los folios 84 a 89.

En realidad, lo que se pretende incorporar de la prueba pericial no es el dictamen emitido por el perito sino una serie de hechos que el perito incorpora a su informe tras el examen de la historia clínica del demandante. Con todo, podemos dar por bueno como hecho probado que en la historia clínica del demandante consta lo que se adiciona y este modo disponemos de un relato más completo de la patología que presentaba el demandante el 31 de enero de 2014 y su evolución hasta el 11 de marzo de 2015. Salvamos el error material en relación a la fecha de 28 de enero de 2014, que debe entenderse como 28 de enero de 2015.

Por último, se solicita la modificación del hecho probado quinto para adicionar algunos hechos, que a juicio de la parte demandante derivan del informe del detective y de las declaraciones testificales emitidas ante notario y aportadas mediante acta notarial de manifestación. La modificación va referida al hecho probado séptimo y se rechaza porque como es sabido la prueba testifical no es revisable dentro del recurso de suplicación, no siéndolo tampoco la prueba de detectives por tratarse también de una testifical.



CUARTO . Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción lo establecido en el artículo 54.2.d) ET y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1990 y 24 de julio de 1990 . Se sostiene que los hechos declarados probados de la sentencia acotan su espacio temporal a tres únicos días y dentro de éstos a un cortísimo espacio de tiempo en el que el demandante ya tenía una operación quirúrgica invasiva programa para la implantación de una prótesis mecánica de rodilla e inmediatamente anteriores a la intervención. Se añade que el demandante a pesar de no estar impedido para realizar a su ritmo las actividades de la vida ordinaria, sí se hallaba impedido para desarrollar su actividad laboral en la que se precisa un esfuerzo continuo de las rodillas y el tronco, al dedicarse principalmente a subir y bajar escaleras de 45° de inclinación y algunas totalmente verticales, abriendo y cerrando válvulas y trampillas en una central eléctrica. Por ello, se concluye, que no hay infracción de la buena fe contractual si tenemos en cuenta la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no siendo las actividades realizadas por el trabajador en situación de incapacidad temporal susceptibles de perturbar la curación.

Tal como hemos declarado reiteradamente en Sentencias de 22 de mayo de 2006 (RSU 131/2006 ), 19 de septiembre de 2008 (RSU 301/2008 ), 6 de octubre de 2011 (RSU 319/2011 ) y 7 de marzo de 2012 (RSU 721/2011 ), durante la IT el trabajador se ve exonerado de su obligación de trabajar, pero se mantienen el resto de sus deberes, en particular y en lo que aquí atañe, el de fidelidad, cuya vulneración justifica el despido ( STS 24-5-84 (RJ 1984/3076), y, concretamente, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido - Sentencias de 10 de mayo de 1983 (RJ 1983/2365 ), 18 de septiembre de 2986 (RJ 1986/4995 ), 3 febrero 1987 (RJ 1987/769 , 23 de julio de 1990 (RJ 1990/6455 ) y 18 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9805).

Ahora bien, la misma sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6423 ) o de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984/1592 y RJ 1984/6481) ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la transgresión del deber de la buena fe - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Social, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido.

Lo que se trata de determinar a la vista de las circunstancias de cada caso es si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social. Así, se ha considerado falta grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa, cuando su realización indica que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria; y, también si aquella tarea extraempresarial se ofrece en desarmonía con el padecimiento que ha determinado la baja por enfermedad ( STS 3-2-87 RJ 1987, 769).

Tratándose de trabajos por cuenta propia o ajena en sentido estricto no cabe duda de que estamos en presencia de una trasgresión de la buena fe contractual. Los problemas surgen cuando se trata de actividades no laborales o profesionales en sentido estricto, actividades de tipo lúdico u otras normales o necesarias dentro de la vida cotidiana. Habrá que examinar entonces si su realización pone de manifiesto un engaño o son incompatibles con el proceso curativo. Una y otra cosa habrá de ser acreditada por la empresa que ha impuesto la sanción de despido .

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso que se somete a nuestra consideración nos lleva a la desestimación de motivo por las razones que pasamos a exponer.

Aclaramos que los hechos imputados y acreditados ocurrieron en enero de 2015 y no de 2016 salvando de este modo el error material en el hecho probado séptimo, que se reproduce en la modificación propuesta por la parte demandante, que no ha sido aceptada.

Nada de lo que hizo el demandante era absolutamente indispensable para satisfacer necesidades perentorias y se nos antoja contrario a la buena fe contractual el hecho de que un trabajador en situación de incapacidad temporal desde un año antes y pendiente de una intervención quirúrgica se dedique a conducir un tractor y realizar con el mismo actividades en una finca rústica o se dedique a realizar trabajos de fontanería, aunque sea por un solo día en lugar de guardar reposo, que es lo procedente respecto de quién presenta patología en sus rodillas. Aquellas actividades, cuanto menos, en nada favorecen la curación por mucho que se esté pendiente de una intervención quirúrgica.

La enfermedad existía y si entendemos que justificaba la baja laboral, justificaba con más razón la evitación de actividades como las que el demandante realizó. Y si entendemos que ese tipo de actividades eran compatibles con el estado patológico del demandante lo eran también con el desarrollo de su actividad laboral. En todo caso, el demandante incurrió en grave quebranto de la buena fe contractual, en perjuicio no sólo de la empresa sino del sistema público de Seguridad Social que se encarga del subsidio de las situaciones de baja laboral.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello recurso, se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francesc Grimalt Barceló, en nombre y representación de D. Ricardo contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada en los autos 318/15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma , y en consecuencia SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0003-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banco Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander (antes BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0003-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra Sentencia nº 171/2018 , definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.