Sentencia SOCIAL Nº 171/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2283/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2283/2019NIG PV 20.05.4-19/001371NIG
CGPJ20069.34.4-2019/0001371
SENTENCIA N.º: 171/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, y por los Ilmos. Sres. D. JUAN
CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 9 de octubre de 2019,
dictada en proceso núm. 280/2019 sobre IAC, y entablado por Urbano frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- El demandante, nacido el NUM000 /1979, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de técnico de mantenimiento de aerogeneradores, profesión para la que el INSS le declaró afecto a una incapacidad permanente y total, en resolución que ahora se deja sin efecto al entender que se ha producido una mejoría en su estado funcional.Segundo.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.960,52 euros y 1/4/2019, día primero del mes siguiente al del dictado de la resolución inicial, por tratarse de un supuesto de revisión del grado de incapacidad.Tercero.- El demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:EL DEMANDANTE EN SEPTIEMBRE DE 2015 SUFRIÓ UN ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN CON FRACTURA ABIERTA Y CONMINUTA DE RADIO Y CÚBITO IZQUIERDOS, PRECISANDO CIRUGÍA PARA REDUCCIÓN Y OSTEOSINTESIS CON PLACA Y TORNILLOS. LA EVOLUCIÓN FUE HACIA PSUEDOARTROSIS DE CÚBITO Y DIÁFISIS DE RADIO CON CLÍNICA DE DOLOR E IMPOTENCIA FUNCIONAL, Y POR ESTAS SECUELAS LE FUE RECONOCIDA EN AGOSTO DE 2017 UNA INCAPACIDAD PERMANENTE Y TOTAL.POR LO QUE SE REFIERE A SU ESTADO FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE SEÑALAR QUE A PESAR DEL TIEMPO TRANSCURRIDO HA PERSISTIDO LA SINTOMATOLOGÍA DOLOROSA AL ESFUERZO EN ANTEBRAZO Y MANO IZQUIERDA CON FALTA DE FUERZA Y SEGURIDAD, ESPECIALMENTE EN MANEJO DE PESOS, Y GIRO DE MUÑECA, CONSIGNÁNDOSE EN TAC DE 23/4/2019 LA PERSISTENCIA DE LA FRACTURA EN DIÁFISIS DE RADIO SIN EVIDENCIA DE PUENTES ÓSEOS CON DISTANCIA ENTRE FRAGMENTOS DE 3MM, Y SEGÚN INFORME DE TRAUMATOLOGÍA DE 13/5/2019 PERSISTE PSEUDOARTOSIS A NIVEL DE RADIO, REQUIRIENDO POR ESTAS LESIONES MEDICACIÓN ANALGÉSICA DE

SEGUNDO ESCALÓN, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE LA EVOLUCIÓN ACTUAL FUE HACIA PSEUDOARTROSIS, PERSISTIENDO DOLOR, IMPOTENCIA FUNCIONAL, FALTA DE FUERZA Y SEGURIDAD EN LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, Y QUE ACTUALMENTE SE PUEDE CONCLUIR QUE PERSISTE LA CLÍNICA DE DOLOR Y LAS LIMITACIONES FUNCIONALES SIMILARES A LAS QUE MOTIVARON LA CONCESIÓN DE LA INCAPACIDAD TOTAL EN AGOSTO DE 2017.Cuarto.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiariamente parcial, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5/3/2019. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 8/4/2019, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que debo estimar la demanda promovida por Urbano frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 2.960,52 mes y fecha de efectos de 1/4/2019, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Urbano .

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, de fecha 9 de octubre de 2.019, que estima la demanda de revocación de la resolución del INSS que deja sin efecto la incapacidad permanentetotal para la profesión de 'técnico de mantenimiento de aerogeneradores' que le había sido reconocida inicialmente al actor por el INSS en agosto de 2.017.El beneficiario de la prestación ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS. En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la entidad gestora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado tercero.Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5- junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:Pretende la parte recurrente suprimir en el hecho probado tercero la referencia a que 'persisten limitaciones funcionales similares a las que motivaron la concesión de la IP total en agosto de 2.017'.Este Tribunal acepta la propuesta de supresión interesada por la parte recurrente, puesto que se trata de una valoración del alcance de las limitaciones funcionales del actor claramente predeterminante del fallo, por lo que no debe formar parte del relato de la sentencia.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el INSS la infracción de los artículos 193 y 194.1 b)del TRLGSS, por considerar que procede la revisión por mejoría, puesto que la dolencia del trabajador ha experimentado una evolución satisfactoria, afecta a la extremidad no rectora, y se le recomienda por los facultativos vida normal.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la entidad recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- El art. 200.2 TRLGSS-, establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'B.- En nuestro caso la decisión del INSS de declarar a la actora no afecta a situación de incapacidad en ningún grado se basa en una pretendida mejoría de su estado, conforme al artículo 200.2 TRLGSS. Del examen del cuadro que el actor presenta, - recogido en el HP 3º-, comparado con el que padecía en agosto de 2017, - introducido en el mismo hecho probado tercero-, este Tribunal alcanza la convicción, como en la instancia, de que el cuadro clínico, a la fecha de la resolución administrativa, no había mejorado, por lo que debió mantenerse al beneficiario en situación de la IP total.La comparación de los cuadros médicos, - HP tercero-, no permite apreciar la mejoría invocada por la entidad gestora para revisar la pensión. Cuando se reconoce al trabajador la IP total para la profesión de técnico de mantenimiento de aerogeneradores, en agosto de 2017, presentaba pseudoartrosis de cúbito y diáfasis de radio con clínica de dolor e impotencia funcional, tras fractura abierta de cúbito y radio izquierdos, con cirugía y material de osteosíntesis. En este nuevo procedimiento de revisión por presunta mejoría, persiste la sintomatología dolorosa en antebrazo y mano izquierda, con falta de fuerza y seguridad, especialmente en manejo de pesos y giro de muñeca, se mantiene la pseudoartrosis y requiere analgesia de segundo escalón. Siendo así, no existe mejoría sustancial en esta patología.

La buena evolución a que alude la entidad gestora no consta en el relato fáctico, que claramente refleja el mismo estado funcional. El Magistrado de instancia se basa en un TAC de abril de 2.019 y un informe de traumatología de mayo del mismo año, que son recogidos en el relato fáctico, y obviados por la parte recurrente, la cual ni siquiera ha interesado la alteración del soporte fáctico asumida por el juez en el libre ejercicio de valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-. Recordemos que el Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.Partiendo pues del relato fáctico que contiene la sentencia, la repercusión funcional es la misma, 'ergo' no cabe revisión alguna por mejoría.Arguye el INSS que el actor es diestro, pero también lo era cuando concedió al trabajador la IP total para su profesión habitual.En resumen, no existe una mejoría suficiente de las dolencias que permita afirmar que el trabajador ya no reúne los requisitos que exige el actual artículo 194.1 b) TRLGSS para mantenerse en la situación de IP total que se le reconoció por resolución administrativa previa, la cual no puede ser alterada de manera arbitraria y sin cumplida justificación.Por tanto, la falta de mejoría del cuadro clínico no permite la modificación de la pensión por vía del citado artículo 200.2 TRLGSS.Como afirma la Sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de octubre de 2005: 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, pues la resolución dictada por el INSS el 5 de marzo de 2019 no se ajusta a lo establecido en el actual artículo 200.2 TRLGSS; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de San Sebastián; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.