Sentencia SOCIAL Nº 171/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000171/2022

Rollo número 55/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIAD. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 55 de 2022 (Autos núm. 854/2020, interpuesto por la parte demandante Dª Lourdes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 13 de diciembre de 2021; siendo demandado AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, en materia de contrato de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Lourdes, contra Ayuntamiento de Zaragoza, en materia de contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 13 de diciembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el trabajador D.ª. Lourdes contra el Ayuntamiento de Zaragoza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Corporación demandada de los pedimentos en su contra formulados'.

SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'Primero.- La trabajadora D.ª. Lourdes, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, viene prestando servicios profesionales como personal laboral por cuenta del Ayuntamiento de Zaragoza con la categoría profesional de trabajadora social y antigüedad de 26/03/2008, prestando servicios en el Servicio de Atención Integral a Mujeres víctimas de Violencia de Genero del Servicio de Igualdad.

Segundo. - En virtud de sentencia de 18/09/2018 del Juzgado Social Cuatro de Zaragoza se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la Asociación Cultural Y Deportiva Océano Atlántico y la condición de la trabajadora (entre otras) como indefinida no fija de plantilla del primero como trabajadora social, siendo su apartado de hechos probados del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: Dª Soledad, Dª Susana y Dª Tatiana (debe decir Lourdes), prestan servicios a la empresa ASOCIACIÓN CUTURAL Y DEPORTIVA OCÉANO ATLÁNTICO (en adelante la Asociación) con la categoría de Trabajadora Social y salario idéntico de 1.615,97 euros con antigüedades la Sra. Susana y la Sra. Soledad de 16-4-2007 y la Sra. Tatiana de 26-3-2008. SEGUNDO: Las demandantes prestan servicios en el centro de trabajo sito en la Casa de la Mujer de Zaragoza. El 28-2-2007 se procedió a la adjudicación a tal ASOCIACIÓN del servicio de asesoría jurídica y atención social especializada para mujeres víctimas de violencia de género que tras sucesivas prórrogas finalizó el 27-3- 2011. Desde el 28 de marzo de 2011 hasta la fecha actual, la gestión y tramitación económico-presupuestaria del Servicio de Atención Social a mujeres víctimas de violencia de género se lleva a cabo como Reconocimiento de Obligación con cargo a un documento de reserva de crédito (RC) que anualmente se genera en la partida presupuestaria del Capítulo II denominada 'Atención a mujeres víctimas de violencia machista, tele asistencia, casa acogida...' y se liquida mediante facturas mensuales emitas por la 'Asociación Cultural y Deportiva Océano Atlántico'.

En la RPT del Ayuntamiento, en el Servicio de Igualdad del Área de Presidencia y Derechos Sociales, no figuran esas tres plazas de trabajadoras sociales.

TERCERO: La actividad de las actoras se desarrolla dentro del Área de Derechos sociales del Ayuntamiento de Zaragoza: bajo la dependencia de la Consejera del Área de Derechos Sociales, se encuentra el Coordinador de Área, que coordina, entre otros, el Servicio de igualdad del cual depende directamente la Casa de la Mujer. La Jefa de Servicios de Igualdad coordina las tareas de la Jefa de Sección del Programa de Igualdad del que dependen los programas de violencia de género en el que está incluida dos psicólogas y 2 educadoras, trabajadora de plantilla del Ayuntamiento y las tres actoras.

CUARTO: Las trabajadoras sociales demandantes participan y trabajan conjuntamente junto con las educadoras y psicólogas de la Casa de la Mujer, personal del Ayuntamiento de Zaragoza, participando en cuantas reuniones de quipo del personal de la Casa de la Mujer.

Las demandantes se encuentran bajo la dependencia directa de la Jefa de Sección/Unidad del Ayuntamiento.

Las demandantes utilizan la base de datos del Ayuntamiento, medios informáticos y materiales de oficina proporcionados del Ayuntamiento, así como modelos de protección de datos. Gestionan recursos del Ayuntamiento en su trabajo (ayudas de urgencia, ayudas económicas taxi, Zaragoza Vivienda, pisos tutelados). Todos los cometidos profesionales de la atención que prestan son dirigidos por su superior (Jefatura de Sección/Unidad) atendiendo a los criterios y protocolos relativos al uno de los medios del ayuntamiento. Las demandantes reciben formación sobre medida preventivas en el ejercicio de su trabajo y primeros auxilios que es proporcionada por el Ayuntamiento. Las demandantes firman informes sobre atenciones prestadas desde la Unidad de la Mujer (Casa de la Mujer) con identificación del documento como del Ayuntamiento de Zaragoza. Las demandantes emiten informes a instituciones externas identificándose como Ayuntamiento de Zaragoza 'Casa de la Mujer', también intervienen como tales en expedientes en los que es precisa su participación como autorizaciones de ayudas para compras de alimentos. Las vacaciones de las demandantes son concretadas, decididas y coordinadas desde la Casa de la Mujer, peticiones solicitadas y decididas por esta unidad administrativa.

Sus horarios de trabajo son decididos por la Casa de la Mujer.

Las demandantes intervienen como testigos en procedimientos judiciales como trabajadoras sociales de la Casa de la Mujer.

QUINTO: El Justicia de Aragón emitió una recomendación en expediente NUM000 al objeto de que se revisar el régimen jurídico de gestión del Servicio de Atención Integral y del Servicio de Información y Orientación especializada a mujeres víctimas de violencia en orden a determinar su adecuación a derecho modificándolo si fuere necesario. SEXTO: La retribución bruta mensual incluida la parte proporcional de pagas extras para un Asistente Social, personal laboral del Ayuntamiento de Zaragoza asciende en el año 2016 a 2.820,31 euros en 2016 y a 2.848,53 euros en 2017. La diferencia ascendía con la retribución de las trabajadoras en 2016 a 1.204,43 euros mensuales y en 2017 a 1232,56 euros mensuales. SÉPTIMO: El acto de conciliación fue celebrado sin avenencia en fecha 6-7-2017'.

Tercero. - En fecha de 01/10/2018 la trabajadora demandante tomó posesión como tal trabajadora indefinida no fija de plantilla en el puesto de trabajo nº NUM001 y en la categoría laboral trabajadora social A-A2 en la que permanece en la actualidad. Dicho puesto de trabajo fue creado en ejecución de la sentencia a que se refiere el ordinal anterior en la plantilla municipal de personal laboral y ha sido objeto de oferta pública de empleo en la OEP del año 2018 por el turno libre de ingreso como personal laboral en plazas desempeñadas por personal declarado indefinido no fijo, encontrándose el proceso en la actualidad en fase previa a la convocatoria (negociación sindical de las bases).

Cuarto. - La demandante agotó la vía administrativa previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante presta servicios profesionales como personal laboral por cuenta del Ayuntamiento de Zaragoza con la categoría profesional de trabajadora social y antigüedad de 26/03/2008, prestando servicios en el Servicio de Atención Integral a Mujeres víctimas de Violencia de Genero del Servicio de Igualdad.

La demandante inició la prestación de servicios para la empresa Asociación Cultural Y Deportiva Océano Atlántico la cual tenía adjudicada por el Ayuntamiento de Zaragoza el servicio de asesoría jurídica y atención social especializada para mujeres víctimas de violencia de género, fue contratada como trabajadora indefinida. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 19-9-2018 se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la Asociación Cultural Y Deportiva Océano Atlántico y la condición de la trabajadora (entre otras) como indefinida no fija de plantilla del primero como trabajadora social.

En fecha de 01/10/2018 la trabajadora demandante tomó posesión como tal trabajadora indefinida no fija de plantilla en el puesto de trabajo nº NUM001 y en la categoría laboral trabajadora social A-A2 en la que permanece en la actualidad. Dicho puesto de trabajo fue creado en ejecución de la sentencia a que se refiere el ordinal anterior en la plantilla municipal de personal laboral y ha sido objeto de oferta pública de empleo en la OEP del año 2018 por el turno libre de ingreso como personal laboral en plazas desempeñadas por personal declarado indefinido no fijo, encontrándose el proceso en la actualidad en fase previa a la convocatoria (negociación sindical de las bases).

Interpuesta demanda en diciembre de 2020, solicitando que se declare que en la contratación temporal de la demandante existe abuso en el sentido establecido por la Directiva Comunitaria 1990/70 y se la declare empleado laboral fijo (en el sentido que predica la anterior Directiva Comunitaria) como sanción o, subsidiariamente, se proceda a indemnizar como sanción a la demandante en la cantidad fijada para el despido improcedente, más una indemnización adicional por daños y perjuicios de 20.000 €. Fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, fue impugnado por el Ayuntamiento de Zaragoza.

SEGUNDO. -Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración del art. 4.bis de la LOPJ, del art. 120.3 de la CE y el art. 128 de la LEC, alegando que la sentencia es incongruente, al no resolverse y omitiendo toda declaración sobre la existencia o no de abuso en la contratación temporal realizada en el sector público, invocando de aplicación la STJUE de 19-3-2020 Asuntos C-103/18 y C-429/18.

Solicita en el recurso que se declare que la demandante es indefinida fija y de forma subsidiaria, como sanción económica al abuso en la contratación temporal, se proceda a indemnizar como sanción a la demandantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, sanción única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio, que ordena la normativa comunitaria, más una indemnizatoria por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros.

Alega que queda acreditado que:

La demandante presta servicios durante un largo periodo de temporalidad.

Contratos con los que se cubren necesidades permanentes.

Claramente existe defecto estructural, y se constata que las necesidades cubiertas por las distintas contrataciones temporales, fueron siempre y son en la actualidad habituales, permanentes y ordinarias.

Los límites que en contratación laboral temporal que rigen para el empleador privado, se excepcionan y condicionan de tal forma que cuando es el empleador público es el que contrata, no son efectivos en el sentido de no poner fin a la temporalidad.

La inexistencia de límites máximos con respecto al número de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal,

Alega que la sentencia recurrida es contraria a la sentencia dictada por el TS nº 649/2021 de 28-6-2021. Que la conducta del Ayuntamiento de Zaragoza que, en su gestión en materia de personal, se prueba que es abusiva, comportamiento que se dilata durante más de 3 años, como sanción disuasoria, proporcional y efectiva a la misma, recibe como sanción el mantener a la demandante en su puesto de trabajo, que finalizado un proceso de 'estabilización y consolidación' se producirá por tanto el cese, sin que reciba más reparación. Extremo que sería contrario al contenido de las recientes sentencias de fecha la sentencia de 18/12/2020 (rec. 907/2018) y la sentencia de 09/12/2020 (rec.3954/2018) del TS, Sala de lo Social.

Sobre la indemnización a percibir, la existencia de abuso no puede conllevar una indemnización económica que recibe todo trabajador cuando se produce el cese, no existe enriquecimiento injusto, si la juzgadora como sanción considera procedente la indemnización que considere, ya que esta es la única que esta sancionando el abuso, cuando se produce el cese el trabajador recibirá la indemnización procedente, que por ley se otorga a todo trabajador, sobre los que no existió abuso.

Por la parte impugnante, se alega que no se han impugnado los hechos declarados probados. Que en cuanto al fraude de ley, es imposible exista desde que se ha producido una sucesión de empresa en los términos recogidos en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 relacionada en el Hecho Probado 2º; lo cual supuso para la trabajadora una mejora notable y sustancial de las condiciones de trabajo comparando las de su antigua empresa Océano Atlántico con las recibidas en el Ayuntamiento de Zaragoza, y todo ello en el plazo que abarca desde Septiembre del 2018 hasta el momento actual, habiendo procedido a convocar para la OEP del 2018 la cobertura reglamentaria de las plazas de trabajadora social. El asunto de fondo ha sido resuelto por STS de fecha 24-6-2020 R. 1186/2018 relativa a la posibilidad de entender que las relaciones laborales pactadas bojo lo modalidad contractual de interinidad por vacante puedan ser declaradas como indefinidas por mor de la superación del plazo fijado en el art. 70 EBEP. Que la pretensión principal no podría atenderse, si se considerase la existencia de fraude, si se tiene en cuenta que la demandante no ha superado en su totalidad el proceso selectivo para poder acceder a la plaza que ocupa. La sentencia de instancia no contraviene la jurisprudencia comunitaria ni se infringe la Directiva 1999/70 que tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco celebrado el 18 de marzo de L999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general IUNICE (Unión de Confederaciones industriales y Empresariales de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y CES (Confederación Europea de Sindicatos) l)).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada , dispone: (1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, V/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán 'sucesivos'; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido. >

Invoca la interpretación de dicha normativa por la STS 10-6-2020 R.2088/2018 que concluye que 'La cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción. Ninguna de ambas variantes acaece en nuestro caso.'. Y en el mismo sentido la STS (Contencioso -Administrativo) de 24-9-2020

TERCERO. -Como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se alega la incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia sobre la existencia de abuso o no en la contratación, denunciando la vulneración del art. 4 bis LOPJ art. 120.3 de la CE y art. 218 de la LEC.

La STS 21-11-2019 nº 800/2019 afirma que:

'La incongruencia omisiva o ex silentio, como la que aquí se está denunciando, según constante y reiterada doctrina constitucional como de esta Sala, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido' y para llegar a tal conclusión se requiere que esa omisión afecte al fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial o, lo que es lo mismo, a la respuesta judicial y no a la motivación de esta o los fundamentos que justifican la respuesta a las alegaciones de las partes. Como dice el TC, 'la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ STC 178/2014 '].

La sentencia recurrida basa la desestimación de la demanda en la apreciación de la excepción de cosa juzgada , pues la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 18-9-2018 declaró la existencia de cesión ilegal y en aplicación del art. 43.4 del ET la demandante ejerció la opción de pasar al Ayuntamiento demandado por personal indefinido no fijo, estimando que existe una sentencia judicial que a petición de la propia trabajadora demandante declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral. Teniendo en cuenta dicho pronunciamiento, debe de interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita, sin que pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva , ni ello determine la nulidad de actuaciones , debiendo de tenerse en cuenta que la parte recurrente no invoca el motivo del art 193 a) de la LRJS y que la suficiencia del relato fáctico de la sentencia no impide por parte de la Sala , al amparo de lo dispuesto en el art 202 apartados 2 y 3 de la LRJS resolver lo que corresponda sobre el fondo del litigio.

CUARTO.- La parte recurrente no cita expresamente como infringido el art.222 de la LEC sobre la cosa juzgada, ni tampoco la parte impugnante hace referencia al mismo.

El art. 222 de la LEC dispone que:

'1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen...'

En el presente supuesto se ha producido la prestación de servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 1-10-2018, por lo que concurren hechos nuevos que permiten un enjuiciamiento de los mismos y que no fueron juzgados por la sentencia que se dictó en el procedimiento anterior, por lo que procede analizar los motivos del recurso interpuesto.

QUINTO.- Se dice en el recurso que la sentencia recurrida es contraria a la STS nº 649/2021 de 28-6-2021, que la conducta del Ayuntamiento de Zaragoza que en su gestión en materia de personal, se prueba que es abusiva, comportamiento que se dilata durante más de 3 años, como sanción disuasoria , proporcional y efectiva a la misma, recibe como sanción el mantener a la demandante en su puesto de trabajo, que finalizado un proceso de 'estabilización y consolidación' se producirá por tanto el cese, sin que reciba más reparación. Extremo que sería contrario al contenido de las recientes sentencias de fecha la sentencia de 18/12/2020 (rec. 907/2018) y la sentencia de 09/12/2020 (rec.3954/2018) del TS, Sala de lo Social, todo ello baja el presupuesto de que la demandante presta servicios durante un largo periodo de temporalidad.

Debe de tenerse en cuenta que, en la sentencia recurrida, fundamento de derecho único, con valor fáctico se dice que la demandante 'fue contratada como trabajadora indefinida por la Asociación Cultural y Deportiva Océano Atlántico'. Es decir ninguna contratación se ha producido de carácter temporal , ni sucesiva ni prolongada en el tiempo, sino que la trabajadora prestaba servicios para la empresa en virtud de un contrato indefinido, y al ser declarada en sentencia la existencia de cesión ilegal entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la empresa citada , de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.4 del ET los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos , a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, y la demandante optó por hacerlo en el Ayuntamiento de Zaragoza, como indefinida no fija, condición que se deriva , de la necesidad , al tratarse de Administración Pública, del acceso a la misma como personal fijo , al cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad.

Respecto a la sentencia del TS nº 649/2021 de 28-6-2021, en esta se afirma que:

'La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'

En el supuesto contemplado por el TS se trataba de un contrato temporal de interinidad de duración inusualmente larga ,lo que no concurre en el supuesto de autos en el que no se trata de contratación temporal, y además el puesto de trabajo fue creado en ejecución de sentencia y ha sido objeto de oferta pública de empleo en la OEP del año 2018 por el turno de libre ingreso, encontrándose en fase previa de convocatoria ( negociación sindical de las bases) y sin que a la fecha de interposición de la demanda hayan transcurrido 3 años.

En la STS 18-12-2020 R. 907/2018 se trataba de un contrato para obra o servicio determinado de duración de más de 3 años, y en la de 9-12-2020 R. 3954 de contratos temporales fraudulentos, lo que no concurre en el presente supuesto.

SEXTO.- En cuanto a la vulneración de lo resuelto por el TJUE en sentencia de 19-3-2020 Asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 y la indemnización reclamada.

La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

'53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 28 y jurisprudencia citada)'

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP , relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

'99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad , mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que : 'Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET. Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015.

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva de la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3) que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 86 y jurisprudencia citada) ...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C- 380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 203). '

Por tanto, se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnizaciónpor extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015:

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015.

Como afirma la STJUE de 19-3-2020, antes citada:

'121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

En el ordenamiento jurídico español , la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización , ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva , o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza , estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET, que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación , fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET. Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018: 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET, y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración , se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público , con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios , con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva.

En cuanto a la indemnización adicional en atención a lo ya expuesto en esta resolución pues se ha declarado por la jurisprudencia que es sanción adecuada y suficiente para los casos de abuso en la contratación temporal la conversión en contrato indefinido no fijo, junto con el reconocimiento de la indemnización por despido por causas objetivas para el caso del cese.

En el presente supuesto no se trata de una contratación temporal fraudulenta por parte de la Administración , en esta caso Ayuntamiento, sino de los efectos de la existencia de un cesión ilegal de trabajadores , que conforme dispone en art 43.4 del ET determina que los trabajadores sometidos a tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos ,a su elección, en la empresa cedente o cesionaria , debiendo de tenerse en cuenta que una de las empresa es Administración , por lo que como afirma el TS en sentencia de 08-07-2009, rec. 722/2008: 'en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo ( STS de 17 de septiembre de 2002 - rec. 3047/2001 - y 19 de noviembre de 2002 - rec.909/2002 STS (Social) de 19 noviembre de 2002 - y otras posteriores). En el supuesto enjuiciado, RTVG, S.A. es, como es notorio, una empresa propiedad de la Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal concisión por la vía del art. 43.4 ET , requiera la superación de un concurso de méritos. En particular, la aplicación a las empresas públicas de la selección del personal laboral por concurso de méritos se contiene entre otras muchas en STS 21-5-2008 rec. 4607/2006 ), para Correos y Telégrafos, y 12-5-2008 rec. 1956/2007 STS (Social) de 12 mayo de 2008 ), para el Ente Público RTVE' ( SSTS de 23 de abril de 2009 rec. 70/2008 - y 28 de abril de 2009 -rec. 66/2008 STS (Social) de 28 abril de 2009 -).'

El recurso en consecuencia se desestima.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 55/2022 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza con fecha 13 de diciembre de 2021, autos 854/2020, que confirmamos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.