Sentencia SOCIAL Nº 1710/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1177/18 - FS SENTENCIA Nº 1710/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 30 de mayo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1710/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 569/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Manuel contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/12/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 04/04/14 se reconoció a D. D. Juan Manuel , de profesión Oficial Administrativo, una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una Base Reguladora mensual de 1.157,09 €.

El actor presentaba el siguiente cuadro clínico: 'espondilitis anquilosante HLA-B27, positivo predominio axial con cifosis de columna. HTA.' Y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: 'osteoarticulares'.

Este expediente estaba condicionado al cese de la relación laboral.



SEGUNDO.- El día 07/02/14 el actor solicitó revisión de nuevo y por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha 13/02/14 que resolvió proceder el archivo del mismo con efectos el 17/12/14 por la siguiente causa 'el 23-07-09 esta entidad dictó resolución declarándole en situación de IPT, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión por importe de 636,40 € mensuales, con una BR de 1.157,09 €, y con efectos económicos condicionados al cese del ejercicio de su profesión, por lo que no procede un nuevo estudio del derecho a pensión de incapacidad permanente al mantener plenamente vigentes sus efectos la resolución dictada por esta Dirección Provincial de 23-07-09.'

TERCERO.- El actor cesó en su puesto de trabajo el 30/11/11 comenzando a percibir prestaciones por desempleo hasta el 30/11/13 por agotamiento, teniendo una nueva prestación por desempleo desde el 01/01/14 hasta extinción.



CUARTO.- El día 16/12/13 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS en la que se acordó que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ESPONDILITIS ANQUILOSANTE EVOLUCIONADA, CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA, DISLIPEMIA, OBESIDAD SEVERA y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, mantener la calificación del trabajador/a referido/a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO TOTAL.'

QUINTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Manuel que NO fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, en solicitud de una Gran invalidez, o subsidiariamente Incapacidad permanente absoluta, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con expreso amparo adjetivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) se articulan por el recurrente dos motivos; en el primero, y con apoyo en los documentos invocados, propone la adición al final del hecho probado cuarto del siguiente párrafo: ' Conforme a las conclusiones del informe médico de síntesis, el actor se encuentra limitado para tareas que requieran sobrecargas ligeras de raquis'.

Y en un segundo motivo, propone la adición al final del hecho probado primero, con el respaldo documental invocado, de lo siguiente: ' El cuadro clínico referido corresponde a la declaración inicial de invalidez en 23 de julio de 2009, respecto a la cual el informe médico de síntesis consideraba una limitación para tareas con requerimientos moderados sobre raquis y requerimientos moderados para la deambulación y bipedestación'.

Ciertamente en cuanto al primero de los motivos, el Informe médico de síntesis de diciembre de 2013, que tiene en cuenta el EVI en su reunión de 16-12-13 (ordinal cuarto) concluye que el actor está 'limitado para tareas que requieran sobrecargas ligeras de raquis'; y es igualmente cierto que el cuadro clínico que se consigna en el hecho probado primero es el que consta en el apartado de 'deficiencias más significativas' del Informe médico de síntesis de 29-06-09, que dio lugar a la Resolución de 23-07-09; y en cuyas conclusiones se expresa: 'limitado para tareas con requerimientos moderados sobre raquis y requerimientos moderados de deambulación y bipedestación'.

Con lo que, para mayor claridad y precisión en el relato fáctico, procede incorporar las menciones interesadas por el recurrente.



TERCERO.- Dentro del apartado c) del mismo art. 193 LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.1 c) en relación con el art. 200 ambos de la LGSS , por considerar que la situación del actor ya incurre en el supuesto de Incapacidad permanente absoluta, al constatarse agravación respecto del grado inicialmente declarado, y correspondiendo la actual situación patológica al nuevo grado que se postula. Sostiene que el actor, empleado en tareas administrativas, ni siquiera puede ya desarrollarlas a pesar de su carácter liviano.

Amén de lo anterior, señala que en la demanda ya se pedía el nuevo cálculo de la base reguladora, a la que el INSS suele acceder sin problema; más en cualquier caso, al no haberse dado efecto económico alguno a la declaración inicial de invalidez y haber existido continuidad en el trabajo entiende que procedería el postulado del nuevo cálculo de la base que incluya las bases de los últimos años cotizados. En el suplico del recurso se pide erróneamente la revocación de la sentencia en cuanto a la contingencia de la IPA reconocida, solicitando que se declare la contingencia profesional, cuando en ningún momento se ha cuestionado el carácter común de la contingencia, ni es tampoco cierto que se haya reconocido la IPA, por lo que obviamos dicho suplico, limitándonos a resolver sobre la pretensión que se infiere del contenido del recurso, anteriormente expuesto.

Lo cierto es que en el presente supuesto, se reconoció al actor una IPT derivada de Enfermedad común, con una Base reguladora de 1157,09 euros, en Resolución de 23-07-09, con efectos económicos condicionados al cese en el ejercicio de su profesión.

Que cesó el 30-11-13 tras el percibo de un subsidio y solicita el reconocimiento de una Incapacidad permanente, y el INSS, previo Dictamen del EVI de 16-12-13, en el que se propone mantener la calificación del trabajador como incapacitado permanente total, dicta Resolución el 13-02-14 en la que acuerda el archivo del expediente al no proceder un nuevo estudio del derecho a la pensión reconocida, al mantener plenamente vigentes sus efectos la Resolución dictada en 2009. Se le otorgan efectos económicos a la pensión en su día reconocida desde el 1-12-13.

Ante el iter procedimental expuesto, resulta evidente que no estamos aquí ante el reconocimiento ex novo de una incapacidad permanente, sino ante la pretensión revisoria por agravación, al margen de que los efectos económicos del reconocimiento inicial de la pensión, en 2009, se condicionaran al cese del actor en el trabajo.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio entiende en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo .' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del relato fáctico con las adiciones aceptadas en el motivo anterior, resulta que al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Sentencia de 23-07-09 . Y lo pretendido ahora es la revisión de grado.

Es el art. 143 de la citada norma, el que regula la revisión de la incapacidad, y señala dicho precepto en su apartado 2: 'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes: a) Agravación o mejoría...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior , y no en el caso de que aunque se produzca tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

En el supuesto que aquí se analiza, al actor, con 50 años se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'Administrativo' con el diagnóstico siguiente: 'espondilitis anquilosante HLA-B27 positiva predominio axial con cifosis de columna. HTA.' Presentando en aquel momento limitaciones osteoarticulares (limitado para tareas con requerimientos moderados sobre raquis y requerimientos moderados de deambulación y bipedestación'.

En el momento de la revisión, en diciembre de 2013, es evaluado y se constata el siguiente cuadro clínico: 'Espondilitis anquilosante evolucionada. Cardiopatía hipertensiva, dislipemia, obesidad severa'. Y en cuanto a limitaciones, se objetiva 'limitación para tareas que requieran sobrecargas ligeras de raquis'.

Poniendo en relación ambos cuadros de dolencias y secuelas, hemos de concluir, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que la situación de 2013 era similar a la de 2009, sin que exista una variación tal de la situación del actor, que haya de calificarlo de incapacidad permanente absoluta.

Con la clínica descrita, y atendiendo a los criterios expuestos, debe entenderse que el actor mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; puesto que a pesar de poder considerar que el cuadro clínico se haya agravado, introduciéndose alguna nueva patología, como la cardiopatía o la dislipemia y la obesidad, entendemos que tal agravación no tiene una incidencia en lo ya reconocido, de tal suerte que la nueva y actual situación sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, ya que puede desempeñar funciones livianas y sedentarias, que no presenten requerimientos de sobrecarga de raquis lumbar.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Y de hecho, pese a que el actor manifiesta que no podía seguir desempeñando su trabajo debido a sus dolencias, y que hubo de llegar a un acuerdo con la empresa para extinguir su contrato, lo cierto es que consta la extinción de éste por causas objetivas, económicas; por lo que entendemos que siendo la patología y limitaciones del actor, similares a las ya valoradas en 2009, que determinaron el reconocimiento de la IPT, y aún cuando hayan surgido otras nuevas, lo cierto es que valorando su estado actual, la clínica que presenta le permite aún desempeñar trabajos compatibles con sus dolencias y limitaciones, no estando completamente anulada su capacidad laboral; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta que postula, y menos aún de Gran Invalidez, por lo que procede desestimar el presente motivo, ratificando en este punto la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto al nuevo cálculo de la base reguladora que postula, es relativamente frecuente que cuando el trabajador inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente total, consigue luego un nuevo trabajo, y después de ese nuevo período de actividad laboral, por presentársele dolencias o lesiones generadoras de una incapacidad permanente absoluta, solicita ante el INSS la revisión del grado de invalidez inicialmente reconocido, obteniendo una resolución estimatoria de esta solicitud, es casi seguro que la cuantía de la base reguladora de la nueva pensión será más elevada que la anterior, dado que lógicamente se habrán de tener en cuenta las cotizaciones o las retribuciones del nuevo período de actividad laboral desarrollado por el interesado. Sin embargo, cuando es denegada la revisión por agravación, aún cuando el trabajador haya seguido trabajando y cotizando, entiende el INSS, en criterio que ratifica la sentencia recurrida, que no existe norma alguna que justifique la elevación de la base reguladora de la incapacidad permanente total, reconocida en 2009.

Realmente la prestación de Incapacidad permanente reconocida en 2009 no llegó a percibirse, quedando en suspenso sus efectos hasta el cese en el trabajo, aún cuando la fecha del hecho causante fuese la del dictamen propuesta del EVI ( STS 19-01-09 ); y cuando cesó en el mismo y solicitó la prestación, le fue rehabilitada, no tratándose por tanto de una nueva prestación sino de la ya reconocida que estaba en suspenso.

Y lo cierto es que aún cuando no existe norma legal que regule la modificación de la base reguladora, dicha cuestión debemos resolverla acudiendo a principios generales del Régimen General de la Seguridad Social, que siendo contributiva, gira en torno a una adecuación entre salario, base de cotización y base reguladora de la prestación. ( art. 140 LGSS/1994 ). Y con base en dicho principio, nos parece lógico entender que si el actor ha trabajado e ingresado las correspondientes cotizaciones tras una declaración de IPT, que no ha llegado a surtir efecto económico alguno, al mantenerse la prestación de servicios, dichas nuevas cotizaciones han de servirle para el calculo de la base reguladora de la prestación efectivamente lucrada; por lo que se impone la estimación parcial del recurso, unicamente en lo relativo al cálculo de la base reguladora, debiendo procederse por el INSS a recalcular dicha base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente total reconocida al actor, tomando las bases de cotización ingresadas durante el periodo de trabajo posterior al reconocimiento de la Incapacidad permanente; siendo dicha solución más acorde con el carácter contributivo de la seguridad social y evita enriquecimiento injusto que se produciría si no se tuvieran en cuenta las cotizaciones últimamente ingresadas; haciendo de peor condición al trabajador al que pese a haber seguido cotizando, se le deniega la revisión por agravamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Juan Manuel contra la sentencia de fecha 27/12/17 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Juan Manuel contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos parcialmente la sentencia recurrida en cuanto al mantenimiento de la Incapacidad permanente total ya reconocida, pero debiendo proceder la Entidad Gestora a recalcular la base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente total reconocida al actor, tomando las bases de cotización ingresadas durante el periodo de trabajo posterior al reconocimiento de la Incapacidad permanente, con los efectos reglamentarios que procedan.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.