Sentencia SOCIAL Nº 1712/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190001619
Negociado: UT
Recurso de Suplicación nº 500/2020
Sentencia nº 1712 /2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 123/2019
Recurrente: Calixto
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: AGP PROYCON S.A., PROMOCIONES LUIS RAMIREZ S.L., MUTUA DE A.T. Y E.P. ACTIVA MUTUA
2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MARIA DEL CARMEN MARTINEZ GOMEZ, MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROS,
CARLOS RISTORI LOZANOy MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNALS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 29 de octubre de 2019 , en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Calixto , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como partes recurridas, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚMERO 274, por el letrado don Miguel
Ángel Almansa Bernal; AGP PROYCON, S.A., por la letrada doña Carmen Martínez Gómez; PROMOCIONES
LUIS RAMÍREZ; ACTIVA MUTUA 2008; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 de febrero de 2019, don Calixto presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y Promociones Luis Ramírez, en la que suplicaba que se declarase en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 123/2019, se admitió a trámite por decreto de 19 de febrero de 2019, se amplió contra Activa Mutua 2008 y AGP Proycom, S.A., y, finalmente, se celebró el acto del juicio el 29 de octubre de 2019.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Calixto y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social; TGSS; IBERMUTUAMUR; PROMOCIONES LUIS RAMIREZ; AGP PROYCON S.A Y MUTUA ACTIVA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 .68, que está afiliado en el Régimen General de la S.S. con núm.

NUM001 , desempeñando las funciones de albañil, solicitó en julio de 2018 reconocimiento de IP con una base reguladora de 1.575,89 euros, derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- El actor realiza las funciones propias de su categoría profesional.



CUARTO.- El 02.08.19 se emitió Dictamen Propuesta en el que se destaca como deficiencias más significativas: Fractura T12 intervenida; fractura maleolo posterior de tobillo derecho.



QUINTO.- La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la calificación de la actora como afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual, pudiendo ser revisada a partir del 02.08.20.

Por resolución de 08.10.18 se le reconoce al actor la incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual, siendo la base reguladora la indicada de euros por accidente de trabajo.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.



SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: Fractura T12 intervenida; fractura maleolo posterior de tobillo derecho.



QUINTO.- El 22 de noviembre de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por AGP Proycom, S.A., e Ibermutuamur únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 18 de mayo de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente total cualificada para la profesión de albañil, y suplicaba el grado de incapacidad permanente absoluta, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por AGP Proycom, S.A., e Ibermutuamur.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, al amparo de 'las pruebas obrantes en autos al ramo de prueba de esta parte informe pericial y 6 informes médicos anexos', y con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: 'El actor padece además: Status Postfractura T12/Artrodesis T11-L1. Cambios degenerativos lumbares.

Afectación de la inclinación torácica actual 37,40 (N: 90'), afectación de la movilidad lumbar actual de 8,7 (N: 30%'), afectación de la repetitividad de los movimientos 47% (N: 90%), Síndrome Ansioso Depresivo Reactivo con importante insomnio en tratamiento múltiples fármacos.' Las partes recurridas se oponen a la revisión propuesta.



TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha mantenido en innumerables ocasiones- se apoya en la práctica totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe tenerse presente que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte, tal como hace ver la parte recurrida, no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 193 y 194.5 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que sus padecimientos no le permitían llevar a cabo ninguna actividad, dentro de las relaciones laborales normales.

Las partes recurridas se oponen igualmente al motivo.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por el fracaso de la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador, albañil de profesión, de 50 años de edad en la fecha del hecho causante (agosto de 2018), que padecía el siguiente cuadro: Fractura T12 intervenida y fractura maleolo posterior de tobillo derecho.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión, decisión confirmada por la sentencia de instancia, que considera que el actor no se encuentra impedido para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, no excluyéndose por entero la realización de actividades que no requieran un esfuerzo continuado o que tengan carácter sedentario, aún aceptando que las secuelas que el actor presenta le puedan ocasionar dificultades en la realización de actividades laborales, particularmente si se tiene en cuenta que le impiden, como así se ha reconocido, la realización de su profesión anterior o del grupo profesional en que estaba el mismo encuadrado.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio del magistrado de instancia, pues el cuadro de dolencias finalmente establecido no permite concluir que se esté en presencia de padecimientos de una gravedad o intensidad suficientes como para anular la capacidad laboral del trabajador. En este sentido, en el informe médico de síntesis, emitido en el curso del expediente, y en el apartado relativo al reconocimiento, se recoge que don Calixto refiere que 'tiene molestias, y al agacharse tienen mayores molestias', y que 'en el lugar de la artrodesis tiene dolor' (folio 73), de lo que difícilmente puede inferirse que su situación sea de completa incapacidad.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Calixto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 29 de octubre de 2019.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 050020; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 050020. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'