Sentencia Social Nº 1714/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1019/2013, interpuesto por ZARA ESPAÑA S.A., frente a Sentencia 159/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 819/2012 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Juliana , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandada ZARA ESPAÑA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 12 de abril de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Dependiente, antigüedad de 1/10/1991 y con salario prorrateado de 39,27 euros diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras. (conforme)

SEGUNDO.- La actora disfrutó de un período de excedencia voluntaria de 13/5/10 a 12/5/12, ambos inclusive. (conforme)

TERCERO.- Con fecha 11/4/12 la actora solicitó a la demandada su reincorporación a su puesto de trabajo con fecha 13/5/12. (conforme)

CUARTO.- Con fecha 15/5/12 la empresa le indicó la inexistencia de plazas vacantes en la tienda, indicando la existencia de plaza vacante en la tienda Zara 273, situada en Fuerteventura, C.C. Las Rotondas, para incorporarse el 21/5/12. (conforme)

QUINTO.- La actora contestó a aquel ofrecimiento el 26/5/12 indicando continuar a la espera de una vacante en la empresa, no pudiendo desplazarse fuera de la isla de Gran Canaria por motivos familiares, solicitando ser incorporada en cualquiera de los centros de la empresa en la isla de Gran Canaria. (conforme)

SEXTO.- La empresa dio contestación al anterior escrito el 28/5/12 indicando la inexistencia de plazas vacantes en ninguna tienda de la isla de Gran Canaria, manifestando así mismo que la actora quedaría a la espera hasta que se produzca la existencia de un puesto a cubrir. (conforme)

SEPTIMO.- La empresa demandada, a partir del mes de mayo de 2012, suscribió con otros trabajadores contratos de trabajo temporales, de interinidad, por acumulación de tareas, con la categoría profesional de dependiente, para prestar servicios en Fuerteventura, Las Palmas, Arrecife, Telde, además de otros contratos cuya naturaleza y circunstancias no consta.

OCTAVO.- Mediante sentencia de 9/4/12 del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife , en juicio de despido, se declaró la inexistencia de plazas vacantes en la empresa demandada de igual o similar categoría a la de dependiente hasta la fecha de celebración del juicio, celebrado el 21/3/12.

NOVENO.- Con fecha 28/2/13 la demandada ha ofrecido a la actora un puesto de trabajo en la tienda Zara Tablero con su misma categoría profesional. La actora firmó la comunicación como no conforme.

DECIMO.- La actora presentó la papeleta de conciliación el 23/10/12. La demanda se presentó el 24/10/12.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la excepción de cosa juzgada material y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Juliana , frente a ZARA ESPAÑA S.A., sobre DERECHOS- CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la inmediata reincorporación de la actora en un puesto de trabajo, de igual o similar categoría a la que tiene reconocida, de forma inmediata, o una vez se produzca una vacante, indemnizando a la misma por los perjuicios causados, en una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 23/10/12, a razón del salario diario declarado en el Hecho Probado Primero hasta que se produzca la efectiva reincorporación al puesto de trabajo.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ZARA ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª. Juliana , quien venía prestando servicios para la demandada, ZARA ESPAÑA, S.A, desde el 01/10/91, con la categoría profesional de Dependienta y salario día prorrateado de 39,27 euros brutos; disfrutó de un periodo de excedencia voluntaria de 13/05/10 a 12/05/12.

Y solicitada la reincorporación, la demandada le comunica la inexistencia de plazas vacantes en la tienda y la existencia de plaza vacante en la tienda Zara 273, en Fuerteventura, CC. Las Rotondas, para incorporarse el 21/05/12. Y denegándose por la actora por motivos familiares y solicitándose ser incorporada en cualquiera de los centros de la isla de Gran Canaria. Y notificándose por la demandada la inexistencia de plazas vacantes en Gran Canaria y que la actora quedaría a la espera hasta la existencia de un puesto a cubrir.

Consta que la demandada ha suscrito contratos en los términos reseñados en el ordinal SÉPTIMO.

Igualmente, la demandada ofreció, el 28/02/13, un puesto de trabajo en la tienda Zara Tablero con su misma categoría profesional. La actora firmó como no conforme.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la empresa demandad, ZARA ESPAÑA, S.A. mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal SÉPTIMO y a cuyo fin la recurrente propone sustituir el tenor literal siguiente: '.además de otros contratos cuya naturaleza y circunstancias no constan'; por el contenido siguiente:

'.además de otras altas de carácter indefinido o que son contratos en otras islas que obligan a cambio de residencia o bien que obedecen subrogaciones de empresa, reincorporaciones de excedencias forzosas o traslados.'

Y ello con apoyo en los folios nº 30 y 22 de autos.

El motivo no prospera por cuanto no tiene trascendencia alguna a los efectos de obtener una eventual alteración del Fallo de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia, así como del art. 46 TRLET en relación con el art. 15 del mismo cuerpo legal .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y a los efectos de amparar la decisión que se adopte posteriormente, la Sala trae a colación su sentencia de fecha 08/07/13 -(Rec. nº 1252/11 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

'TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alegan la recurrente la infracción de los artículos 46.5 Et y 217 de la LEC y jurisprudencia que cita.

Esta Sala tiene una reiterada doctrina al respecto de la cuestión planteada, y así, hemos dicho recientemente en sentencias de 18-1-13 y 31-1- 12 que ' en relación con el derecho a la reincorporación y a la amortización de plazas el TS ha señalado en la sentencia de 21.1.2010 (recurso 1500/2009) lo que sigue:

En el motivo dedicado a fundamentar la supuesta infracción legal, denuncia la parte recurrente la violación del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor 'el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida, ha sido ya unificada por la sentencia, antes citada, de 14-2-2006, (rcud. 4799/2004 ) en el mismo sentido de la sentencia referencial. Pasamos pues a reproducir sus argumentos, en los que literalmente se dice:

'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7- 1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud. 3606/1998 )'.

'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud. 3606/1998 )'.

'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22- 1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial 'clara y terminante' a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón '.

'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

En esa misma línea, esta Sala en su sentencia de 24.1.2007, recurso 1119/2005 ha afirmado:

Hecha esta fijación fáctica, la cuestión que se plantea en el caso concreto es si el hecho de asignar las funciones a otros trabajadores de la empresa, haciendo una reasignación de funciones es una forma de amortizar; y en todo caso como se puede amortizar por un empresario privado una plaza.

Planteada así la cuestión la Sala quiere hacer las siguientes precisiones, y reflejar la posición de la doctrina y del Tribunal Supremo a propósito de la excedencia y la reincorporación y de otras cuestiones conexas.

1.- La amortización de plazas en las Administraciones Públicas no suscita duda, pues al existir una RPT (relación de puestos de trabajo) existe un procedimiento administrativo que obliga a las citadas administraciones a seguir sus trámites para amortizar.

Sin embargo, en la empresa privada no existen plantillas, ni le consta a la Sala que existan normas reglamentarias que regulen los procedimientos de amortización de plazas respecto de los excedentes voluntarios. No así respecto de los trabajadores en activo, a propósito de los cuales los artículos 51 y 52 contemplan dichos procedimientos.

2.- Producida la situación de excedencia voluntaria es evidente que durante el periodo que dura la misma el trabajador no puede cuestionar las decisiones del empresario sobre las plazas, su supresión, la modificación de las funciones etc.; porque en ese periodo no tiene derecho a pedir la reincorporación.

3.- El Tribunal Supremo ha señalado a propósito de la excedencia voluntaria lo que sigue:

A) '...Tal como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o «expectante», condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( STS 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10- 2000 j, Rec. 3606/1998 ). El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, «el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario», muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica «conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa) ( STS 25-10-2000 ).

Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 (, 1651), matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (STS '22-1-1987 (j y 16-3-1987 j) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente 'voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial «clara y terminante» a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón...'.

B) Es posible incluir en los expedientes de regulación de empleo a los excedentes voluntarios, si bien no tienen derecho a indemnización alguna ( Sentencia Sala General de 25.10.2000 ).(.) .

C) En materia de carga de la prueba ha señalado que aplicando el principio de disponibilidad de la carga de la prueba, incumbe a la misma acreditar la inexistencia de vacantes. Así, en la Sentencia de 6.10.2005 afirma literalmente:

'...El origen de la discrepancia entre las resoluciones que han sido objeto de comparación estriba en que, mientras la recurrida se basa - aceptando la tesis de la de instancia- en que, en su opinión, la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante incumbía a la trabajadora y ésta no la soportó, en cambio la de contraste se apoyó en el criterio de que la aludida carga probatoria gravitaba sobre la empresa, y ésta no había acredito la inexistencia de vacante.

Es cierto que en el único motivo del recurso únicamente se cita (al menos de manera formal) como infringido el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 (ET), pero a lo largo del razonamiento dedicado a llevar a cabo la relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial se invoca el art. 1214 del Código Civil EDL1889/1 (LEG 1889 27), para sostener que el «'onus probandi'» acerca de la inexistencia de vacante incumbe a la empresa. Así pues, éste es, en definitiva, el principal objeto de la controversia en esta sede casacional.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (, 962 y) ( LECiv ), cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil EDL1889/1. Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/2003), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (FI. 3°) en los siguientes términos:

«Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso seria aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.- En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil EDL1889/1, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1a de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (RLi988 10377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho...'.

En el caso que nos ocupa tenemos que, como muy bien dice la Magistrada de instancia, no hay prueba alguna de que Zara España no dispusiera de una vacante de dependienta ni en el centro de trabajo, ni en la isla de Lanzarote, ni en Canarias. Igualmente tampoco se acredita que la plaza concreta de la actora se hubiera cubierto en modo alguno, siendo hechos todos ellos de fácil demostración con una simple comparación de plantillas en el momento de la excedencia y en el momento de la solicitud de reingreso, no teniendo valor alguno documentos elaborados por la propia empresa sin autor conocido, no ratificados en juicio y sin soporte contable alguno.

Pero es que, en todo caso, y sin necesidad de acudir a lo anteriormente expuesto, el dato básico para la resolución del pleito es que consta de manera indubitada que tras la petición de reincorporación por la actora se ocupa una plaza de dependienta por otra trabajadora de otro centro de trabajo, de manera que es claro, diáfano y palmario que sí existía una vacante. Siendo absolutamente irrelevante tanto la antigüedad de la trabajadora trasladada como las vicisitudes acaecidas en el centro de trabajo de procedencia, ya que lo fundamental es que había un plaza vacante previa a su llegada y la misma no se ofreció a la actora.

Así pues, a la vista de los hechos probados tenemos que no consta en modo alguno que el puesto de trabajo que desempeñaba la actora haya sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por extinción o reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. De este modo, pese a que el empresario no venga obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de no disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de suponer que como manifiesta la sentencia de instancia, haya de producirse la reincorporación de la demandante.

Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia procede la desestimación del recurso'

Igualmente, la sentencia de fecha 23/12/11 -(Rec. nº 1821/11)-, dictada por la Sala de lo Social -Valladolid - del TSG de Castilla-León, en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

'TERCERO.- Se denuncia a continuación infracción del artículo 46.5 del estatuto laboral, instándose la revocación de la sentencia de instancia al no existir vacante al momento del reingreso. Efectivamente el excedente voluntario únicamente conserva un derecho de reingreso caso de vacante.

En el derecho laboral español no existe un sistema cerrado de plantillas ni se regula la extinción de una plaza de plantilla o la amortización de una plaza no ocupada. Partiendo de esta realidad incontestable es lo cierto que debemos valorar si existe prueba suficiente que avale la existencia de plaza para la actora con independencia de que la empresa no haya contratado a ningún trabajador con contrato indefinido desde el momento del reingreso.

La juez a quo concluye positivamente partiendo de una serie de datos, de un lado la acumulación de contratos temporales para los distintos centros de Valladolid que hubieran permitido obtener una plaza de las características de la que venía ocupando la actora. En segundo lugar por medio de prueba testifical, prueba no revisable en su valoración por la sala, la juez concluye que las funciones que la actora venía haciendo no son realizadas por nadie, cuando si existe en otras secciones y por último se declara probada una práctica de empresa , que no es sino una concesión unilateral de un derecho por parte de la empresa a los trabajadores consistente en ofertar las vacantes temporales a los trabajadores excedentes que solicitan el reingreso. De todo este cúmulo de circunstancias la juez a quo concluye en la existencia de vacante y que la empresa no reintegró a la actora sin causa justificada, pues ni tan siquiera le ofertó los contratos temporales existentes. Esta conclusión a juicio de la sala es correcta. No podemos olvidar que estamos ante una empresa grande donde la facilidad de prueba, máxime cuando se trata de temas afectantes a la empresa es claramente de la misma siendo muy limitada la posibilidad de prueba por el trabajador. Así las cosas el trabajador ha acreditado unos indicios suficientes de existencia de vacante que la empresa no sólo no ha desvirtuado sino que no ha conseguido acreditar con la suficiente rotundidad la inexistencia de vacante por lo que procede desestimar el recurso.'

Por último, la sentencia de fecha 22/02/11 -(Rec. nº 20/11)-, de la Sala de Social del TSJ del País Vasco, en su Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de diversa doctrina de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, centrando su recurso en los siguientes extremos: a) inexistencia de vacantes, manifestando que desde septiembre de 2009 hasta marzo de 2010 no ha habido en la empresa ni un solo contrato indefinido y que todos los contratos han sido temporales y ajustados a derecho, de interinidad o eventuales, de muy corta duración y que casi todos ellos han sido a tiempo parcial, así como que la plantilla de la empresa ha disminuido en dos años en más de cuarenta personas, de modo que no se ha producido ninguna vacante de las características del puesto de la demandante (contrato indefinido y a tiempo completo); que no es cierto que en la empresa exista continua necesidad de personal y que, en su caso, no sería de las características de la relación laboral de la actora y que la única vacante por tiempo indefinido que ha existido se le ha atribuido a la demandante, aunque la misma era a tiempo parcial; b) existencia de novación contractual, argumentando que la demandada ha actuado como la Sentencia recurrida dice que ha de hacerse, esto es, denegando la incorporación de la demandante en las condiciones exigidas por ésta y ofreciéndole otro contrato de trabajo que, en su opinión, la trabajadora aceptó, ya que comenzó a prestar sus servicios como cajera a tiempo parcial, aunque no hubiera firmado ningún nuevo contrato; c) que la empresa no debe venir obligada a abonar las diferencias salariales, ya que no tenía obligación de reincorporar a la trabajadora al no darse las condiciones precisas para ello al retorno de una excedencia voluntaria de dos años, puesto que no había vacantes y que se produjo la antedicha novación contractual.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como se nos han proporcionado por la instancia, con la adición que hemos estimado, a instancias de la parte recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante presta servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Grupo profesional, como reponedora, a tiempo completo; en septiembre de 2007 pasó a situación de excedencia voluntaria por un plazo de dos años, solicitando el reingreso en septiembre de 2009 con efectos del 5 de octubre, respondiendo la empresa que no era posible su reincorporación en el puesto de trabajo anterior y ofreciéndole un contrato a tiempo parcial, de treinta horas a la semana, como cajera; la actora se negó a firmar dicho contrato, si bien comenzó a prestar servicios en las condiciones indicadas por la empresa, situación en la que continúa; la plantilla fija de la demandada, en el centro de trabajo de Oiartzun, ha evolucionado desde 245 personas en enero de 2008 a 225 en enero de 2009, a 218 en enero de 2010 y 204 en abril de 2010; en la actualidad la plantilla fija es del 78% y la plantilla eventual del 22%; en la empresa no se ha realizado ninguna contratación indefinida entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2010, y durante dicho período se han realizado 128 contratos, de los cuales 57 han sido de interinidad y 71 eventuales por circunstancias de la producción, cubriendo entre todos los contratos todo el período referido, y siendo prácticamente todos ellos a tiempo parcial, si bien 6 de ellos lo fueron a tiempo completo; el grupo de reponedores se divide entre unos 50-60 a jornada completa y unos 5-15 a jornada parcial.

La cuestión que se debate en el presente recurso es, pues, la de determinar si la empresa demandada tenía o no obligación de readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, en las condiciones que regían al tiempo de pasar a situación de excedencia voluntaria, una vez solicitada su reincorporación tras finalizar el

período de dos años de duración de aquélla.

La excedencia voluntaria, salvo previsión convencional distinta, no es una causa ordinaria de suspensión del contrato, sino una figura distinta, dado que no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo ( STS de 25 de octubre de 2000 , RJ 9676), manteniéndose el vínculo contractual, aunque sustancialmente debilitado. En estos casos, el contrato de trabajo no se extingue, pero subsiste reducido a su mínima expresión ( STS de 30 de octubre de 1985 , RJ 5248).

Una vez reconocida la situación de excedencia voluntaria, sus efectos sustanciales son los siguientes: exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo; subsistencia del vínculo laboral en los términos antedichos; no cómputo del tiempo de excedencia a efectos de antigüedad; conservación por la persona trabajadora de un derecho preferente al reingreso en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que exista o pueda producirse en la empresa.

Antes de finalizar el período de duración de la excedencia voluntaria, la persona trabajadora ha de solicitar su reingreso, sin que la normativa establezca ningún concreto plazo para ello. Esta solicitud va a exteriorizar la voluntad de mantener el vínculo, de modo que, de no hacerse así, decae el derecho a la reincorporación, por no haberlo ejercitado en tiempo hábil ( SSTS de 17 de julio de 1986 , RJ 4174 ; de 1 de junio de 1987, RJ 4087 , o de 9 de diciembre de 1993 , RJ 9763), ya que el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente que no tiene obligación alguna de reingresar.

Este derecho al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que haya o se produzcan en la empresa es un derecho incondicionado ( STS de 3 de diciembre de 1998 , RJ 10192), de manera que la persona excedente tiene derecho expectante a ocupar una plaza de su categoría, aunque no el mismo puesto de trabajo ( STSJ Madrid de 8 de enero de 1996 , AS 87) ni una concreta plaza ( STSJ Madrid de 23 de

diciembre de 1999 , AS 7244), si bien en alguna ocasión también se ha sostenido que se mantiene el derecho al reingreso en el mismo puesto de trabajo que dejó libre si no éste no se cubrió ni amortizó legalmente durante el período de excedencia, sin que pueda ser obligado a ocupar otra vacante ( STSJ de Extremadura de 28 de abril de 1993 , AS 1749).

Formulada en tiempo la solicitud de reingreso, la empresa puede responder conforme a las siguientes variantes: o bien accediendo a la reincorporación, o bien denegando el reingreso por inexistencia de vacantes, o no contestando a la solicitud o negando el derecho al reingreso.

En cuanto a la aceptación de la reincorporación, conviene hacer determinadas matizaciones.

Así, pueden apreciarse las siguientes cuestiones controvertidas: si la empresa ofrece vacante en otra localidad, existen soluciones contradictorias. En efecto, en alguna ocasión, se ha indicado que el derecho de la persona trabajadora se agota si la empresa le ofrece una vacante adecuada a su categoría en otra localidad de la provincia diferente de aquella en que desempeñaba sus tareas cuando se situó en excedencia al no existir vacante en la misma y el trabajador la rechaza, no pudiendo condenarse a la empresa a incorporarle cuando se produzca una vacante en esta última localidad ( STS de 18 de octubre de 1999 , RJ 9102, o de 26 de septiembre de 1988 , RJ 7110). En cambio, en otras ocasiones se ha determinado que el reingreso debe producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que prestaba servicios, sin que la negativa del trabajador a incorporarse a uno de los puestos ofrecidos, que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, quedando en una situación

de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca ( STS de 12 de diciembre de 1988 , RJ 9597).

También se ha determinado en algunas ocasiones que la empresa puede reincorporar a la persona trabajadora en puesto de trabajo distinto y con distinto horario de trabajo según las necesidades de servicio ( STSJ Madrid de 18 de septiembre de 1990 , AS 2252), si bien también en otras ocasiones se ha precisado que la empresa no puede condicionar el reingreso a la aceptación por el trabajador de una modificación de jornada con reducción del salario ( STSJ Comunidad Valenciana de 20 de julio de 1993 , AS 3651).

En cuanto a la reacción de la persona trabajadora al reingreso así ofertado por la empresa, hemos de precisar que su negativa a reincorporarse en el puesto ofertado, pretendiendo ocupar otro, para el que carece de derecho, implica la resolución del contrato por su propia voluntad ( STS de 4 de diciembre de 1987 , RJ

8829), habiéndose precisado también que quien tenía un contrato indefinido no está obligado a aceptar la reincorporación si se le ofrece para cubrir un puesto con carácter temporal ( STS de 26 de junio de 1986 , RJ 3744), pero que si lo acepta, ello no supone la modificación de la primitiva prestación de servicios, convirtiendo en temporal una relación indefinida ( STSJ de Murcia de 2 de octubre de 1992 , AS 5046; STSJ del País Vasco de 6 de julio de 1993 , AS 3378; STSJ de Baleares de 26 de septiembre de 1994 , AS 3547).

Otra posible respuesta empresarial a la solicitud de reingreso es la de la negativa a éste por alegar inexistencia de vacantes. En efecto, ya se ha avanzado más arriba que el empresario puede denegar el reingreso por inexistencia de vacantes, sin manifestar una voluntad inequívoca de extinguir el vínculo laboral.

En tal caso, el empresario da por sobreentendido el derecho del trabajador al reingreso pero le niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante. Si la trabajadora se aquieta a dicha decisión la situación de excedencia voluntaria se prorroga tácitamente de forma automática y sin limitación temporal hasta que se produzca la vacante adecuada, quedando vigente su derecho preferente al reingreso a través del tiempo ( STS de 21 de abril de 1986 , RJ 2213).

A este respecto, precisaremos que la persona trabajadora no viene obligada a mantener una vigilancia continuada al empresario en busca de una vacante, sino que es la empresa la que debe proceder a poner en su conocimiento la existencia de vacante cuando ello se produzca.

Si quien solicita el reingreso discrepa de la respuesta empresarial por entender que existe vacante, la acción que debe ejercitar es la acción de reingreso para que se reconozca judicialmente su derecho a la reincorporación, por la vía del procedimiento ordinario (por todas, STS de 21 de diciembre de 2000 , RJ 1868/2001 y las anteriores en ella mencionadas). Además, puede ejercitar conjuntamente la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios causados por la mora injustificada en la reincorporación al trabajo o puede reservar el planteamiento de la pretensión indemnizatoria para otro proceso independiente, al tratarse de acciones diferentes, que pese a su evidente relación, tienen distinta naturaleza y finalidad ( STS de 27 de

septiembre de 1990 , RJ 7055).

Por otra parte, si la empresa contrata temporalmente trabajadores de la misma categoría que la de la persona excedente, a ella le corresponde la carga de probar que tales contrataciones temporales se deben sola y exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter temporal y transitorio que deben ser cubiertas bajo esta modalidad, y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trate de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la empresa (así lo ha determinado el TSJ de Asturias en Sentencia de 22 de marzo de 2002 , AS 895).

Respecto a la existencia o no de vacantes, y en lo que al presente caso afecta, hemos de recordar que se considera que existe vacante cuando se produzca un incremento de plantilla en puestos de la misma o similar categoría con posterioridad a la solicitud de reingreso. Asimismo, se considera la existencia de vacante cuando la empresa, después de la solicitud de reincorporación, contrata a trabajadores de nuevo ingreso ( STSJ de Cataluña de 30 de octubre de 1998 , AS 7261) incluso aunque se trate de distinta categoría profesional, si se trata de funciones equivalentes ( STSJ de Madrid de 24 de marzo de 1994 , AS 1180), o aunque las condiciones del puesto de trabajo sean distintas de las que tenían la plaza que ocupaba la persona excedente cuando se le concedió la excedencia, como sucede si la jornada del nuevo puesto es irregular ( STSJ de Baleares de 26 de enero de 2001, Rec. 770/00 ). También se entiende que existe vacante cuando la empresa contrata a un trabajador de nuevo ingreso con carácter temporal, ya que al respecto la norma no hace diferenciación alguna ( STS de 17 de octubre de 1984 , RJ 5288, y las Sentencias de la Sala que ahora resuelve de 13 de julio de 1994, AS 2897 , y de 6 de mayo de 1997, AS 1645 , y de otros Tribunales Superiores de Justicia, como las de Cataluña de 22 de octubre de 1997, AS 3727 , y de 22 de enero de 1998, AS 5383 , o de Navarra de 6 de febrero de 1996 , AS 261). Asimismo, según el número y la modalidad de los contratos temporales celebrados por la empresa se ha entendido que la reincorporación del excedente debe ser en una plaza fija aunque ello obligue al empresario a reestructurar la contratación temporal ( STSJ Comunidad Valenciana de 13 de mayo de 1999 , AS 6883).

En el caso que nos ocupa, ya hemos dejado acreditado que entre el 1 de septiembre de 2009 (fecha de la solicitud de reingreso) y el 31 de marzo de 2010, y durante dicho período se han realizado 128 contratos, de los cuales 57 han sido de interinidad y 71 eventuales por circunstancias de la producción, cubriendo entre todos los contratos todo el período referido, y siendo prácticamente todos ellos a tiempo parcial, salvo seis de ellos, que lo fueron a tiempo completo.

Así, ello supone un incremento de plantilla que revela la real existencia de vacantes en la empresa, pues se han producido todas las contrataciones antedichas, incluso seis de ellas a tiempo completo. Ha de hacerse también notar a este respecto que durante todo este período (siete meses completos), sin interrupción alguna, ha existido personal contratado temporalmente a partir de la fecha de solicitud de reingreso de la demandante, lo que revela la existencia de necesidades productivas permanentes y de puestos de trabajo vacantes, tal como la doctrina judicial antes expresada ha determinado.

Por otra parte, en el caso presente es clara la existencia de esas vacantes, dado que, si bien la empresa ha optado por cubrir las necesidades productivas con contrataciones eventuales por circunstancias de la producción (todos los contratos son de esta modalidad), lo cierto es que las mismas necesidades pudieron haber sido cubiertas por contratos indefinidos (aunque la Sala no puede, obviamente, indicar su número), al menos en un puesto, en aras a resolver el presente litigio.

No consta, por otra parte, la categoría de las personas contratadas temporalmente tras la solicitud de reingreso de la actora, pero los hechos probados han dejado también claro que un 85% de los contratados indefinidos pertenecen a la categoría llamada grupo profesional (el de la actora), dentro de la cual se hallan las tareas de reponedora que la demandante había venido realizando antes de situarse en situación de excedencia.

En consecuencia, no ha errado el Juzgado al estimar la demanda de Dña. Macarena , dado que no se hallaba fundada la negativa empresarial a su reingreso con base en la inexistencia de vacantes.

Por otra parte, a esta conclusión no obsta el hecho de que la demandante hubiera aceptado prestar servicios en condiciones distintas a aquellas en las que lo hizo hasta su excedencia voluntaria, tal como más arriba hemos expresado, pues ello no supone ninguna novación contractual, manteniéndose el derecho a las condiciones anteriores ( STSJ de Murcia de 2 de octubre de 1992 , AS 5046; STSJ del País Vasco de 6 de julio de 1993 , AS 3378; STSJ de Baleares de 26 de septiembre de 1994 , AS 3547).

El recurso será, pues, desestimado en este motivo.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, no solo no se acredita por la empresa recurrente, ZARA ESPAÑA, S.A., la inexistencia de plaza vacante que pudiera ofrecer a la actora, Sra. Juliana , desde el momento en que ésta solicita su reincorporación, sino que, por el contrario, ha quedado probado, como bien expone y razona la Magistrada"a quo", que por la empresa demandada se procedió a la contratación de personal a partir del mes de mayo de 2012 y con la categoría profesional de Dependiente -(ordinal SÉPTIMO)-. Por lo tanto, la Sala desestima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 204 LRJS , procede efectuar los pertinentes pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ZARA ESPAÑA S.A. contra la Sentencia 159/2013 de 12 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir y manténgase el aseguramiento de la consignación a los que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1019/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.