Sentencia SOCIAL Nº 1714/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCíA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160009814
Negociado: UT
Recurso: Recurso de Suplicación Nº 978/2020
Sentencia nº 1714 /2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 723/2016
Recurrente: Herminio
Representante: CRISTOBAL ORTEGA URBANO
Recurrido: AQUAMAR GOLD S. L., FOGASA, MAR DE ALTURA S. L., ADDOR. CONCURSAL DE MAR DE ALTURA,
S.L. D. Imanol y CONGELACION MAR DE ALTURA S.A. (ABSORVIDA POR MAR DE ALTURA, S. L.)
Representante: EDUARDO MIGUEL MOLINA RODRIGUEZ JOSE MANUEL GALVAN RICO y LETRADO DE FOGASA
- MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 14 de febrero de
2020 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Herminio , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Cristóbal Ortega Urbano; y como partes recurridas AQUAMAR GOLD, S.L., por el graduado
social don José Manuel Galván Rico; MAR DE ALTURA, S.L., y CONGELACIÓN MAR DE ALTURA, S.L., la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de esta última sociedad y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de agosto de 2016, don Herminio presentó demanda contra Congelación Mar de Altura, S.

L., Mar de Altura, S. L., y Aquamar Gold, S. L., en la que suplicaba que se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto el 29 de junio de 2016, con los efectos inherentes a tales calificaciones.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido objetivo individual con el número 723/2016, se admitió a trámite por decreto de 19 de octubre de 2016, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 26 de febrero de 2018.



TERCERO.- El 2 de marzo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 1. Estimar la demanda de DESPIDO promovida por D. Herminio contra CONGELACIÓN MAR DE ALTURA, SL, MAR DE ALTURA, SL y AQUAMAR GOLD, SL.

2. Declarar IMPROCEDENTE EL DESPIDO.

3. Condenar a las demandadas, conjunta y solidariamente, a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, en las condiciones ajustadas a derecho arriba expresadas, o a su opción, a abonarle la cantidad de 9.130,47 € en concepto de indemnización; debiendo expresar la indicada opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, entendiéndose, en caso de no verificarlo en el referido término, que opta por la readmisión, en cuyo supuesto deberá además abonar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la e aquella en que se produzca dicha readmisión.



CUARTO.- El 4 de julio de 2018 se despachó la ejecución de la anterior sentencia, y en resolución de ese mismo día se extinguió la relación laboral, al constarse la imposibilidad de readmisión del trabajador, y se condenó a las demandadas al pago de 25.673,55 euros en concepto de indemnización por tal extinción.



QUINTO.- El 2 de noviembre de 2018, la administración concursal del Mar de Altura, S.L., solicitó la nulidad de las actuaciones por no habérsele notificado la existencia del procedimiento.



SEXTO.- El 2 de abril de 2019 se dictó auto en el que se declaraba la nulidad de las actuaciones desde el juicio celebrado y se disponía la celebración nuevamente de los actos de conciliación y juicio, decisión basada en la falta de ampliación de la demanda y citación correspondiente de la administración concursal de Mar de Altura, S.L. dicho actos se celebraron el 11 de diciembre de 2019.

SÉPTIMO.- El 14 de febrero de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 1. Estimar la demanda de despido promovida por D. Herminio contra MAR DE ALTURA, S.L., AQUAMAR GOLD, S.L. y CONGELACIÓN MAR DE ALTURA, S.L.; habiendo sido llamado a juicio D. Imanol en su condición de Administrador Concursal de MAR DE ALTURA, S.L.. Habiendo sido llamado a juicio al Fogasa.

2. Declarar IMPROCEDENTE el despido.

3. Condenar, conjunta y solidariamente, a MAR DE ALTURA, S.L., AQUAMAR GOLD, S.L. y CONGELACIÓN MAR DE ALTURA, S.L. a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, en las condiciones ajustadas a derecho arriba expresadas, o a su opción, a abonarle la cantidad de 9.130,47 € en concepto de indemnización; debiendo expresar la indicada opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, entendiéndose, caso de no verificarlo en el referido término, que opta por la readmisión, en cuyo supuesto deberá además abonar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de aquella en que se produzca dicha readmisión.

OCTAVO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1. Mediante auto del Juzgado Mercantil de fecha 09.06.15 se declaró a la demandada MAR DE ALTURA, S.L. en concurso de acreedores.

2. El demandante comenzó a prestar sus servicios para las demandadas MAR DE ALTURA, S.L., AQUAMAR GOLD, S.L. y CONGELACIÓN MAR DE ALTURA, S.L. en fecha 16.06.09, ostentando últimamente la categoría profesional de Oficial Cortador, y percibiendo un salario mensual bruto de 1.047,90 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

3. En fecha 29.06.16 el demandante fue despedido verbalmente.

4. Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 19.07.16, se celebró el acto en fecha 03.08.16, con el resultado de intentado sin efecto.

5. La demanda jurisdiccional se presentó el día 22.08.16.

6. Mediante auto del Juzgado Mercantil de fecha 02.09.16 se declaró a la mercantil MAR DE ALTURA, S.L. en situación de disolución.

7. En el acto del juicio AQUAMAR GOLD, S.L. reconoció la improcedencia del despido; adhiriéndose a dicho reconocimiento la Administración Concursal de MAR DE ALTURA, S.L.

NOVENO.- El 17 de febrero de 2020, el anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición y e impugnarse únicamente por Aquamad Gold, S.L., se elevaron los autos esta Sala.

DÉCIMO.- El 2 de septiembre de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró improcedente el despido y condenó a las sociedades demandadas a soportar los efectos de tal calificación, fijándose la indemnización en 9.130,47 euros, una vez deducida la cantidad de 5.202,56 euros, que se consideraba ya percibida por el trabajador.

Contra esa decisión, el demandante el presente recurso en el que solicitaba que se decretase la nulidad de la sentencia y se repusiesen las actuaciones al estado procesal en el que se encontraban cuando se dictó la sentencia de 2 de marzo de 2018 o, subsidiariamente, que se declarase como hechos probados los que se proponían en los motivos que articulaba, y se declarase debida el total de la indemnización por despido improcedente. El recurso ha sido impugnado solamente por Aquamad Gold, S.L.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- En apoyo de las anteriores peticiones, la parte recurrente formaliza en primer lugar dos motivos al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], en el que interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 3 en los términos siguientes: 'El trabajador fue despedido mediante comunicación escrita de fecha 29 de junio de 2016 sin ofrecimiento de indemnización alguna', y se declarase debida.

'En la comunicación de despido no se ofreció al trabajador ninguna cantidad indemnizatoria. No se ha practicado actividad probatoria alguna que permita sostener que al trabajador se le entregara cantidad alguna en concepto de indemnización por despido, no constando cuantía, fecha de pago ni importe.' En apoyo de tal modificación, identifica la carta de despido (folio 31), y defiende la trascendencia de la revisión al darse por cierto que el trabajador percibió una indemnización, cuando no se le ofreció ninguna cantidad cuando se le entregó aquella carta, lo que incidiría en la indemnización a reconocer finalmente.

Seguidamente, sin ampararse en ninguno de los objetos del recurso de suplicación previstos en el artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros dos motivos bajo los epígrafes 'Infracción de Ley (24 Ce).

Falta absoluta de motivación en la sentencia, infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de carga de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva' e 'Infracción de Ley. Nulidad de actuaciones posteriores al auto de 2 de abril de 2019. Vulneración de los principios de legalidad procesal, invariabilidad de las resoluciones judiciales y derecho a la tutela judicial efectiva'.

En el primero, argumenta esencialmente que la sentencia de instancia no explicita, ni siquiera mínimamente, cuáles son los elementos probatorios en los que sustenta la convicción de que se pagó la indemnización, insistiendo en que no se había practicado prueba alguna que permitiese acreditar ese pago, lo que no debía confundirse con una actividad probatoria insuficiente o error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Por ello subraya que debería considerarse no acreditado el pago, y, en el supuesto de que se declarase el despido improcedente, condenar a las demandadas al abono de la indemnización en su integridad.

Y en el segundo, lo que viene a sostener es que la declaración de nulidad de las actuaciones, decidida cuando ya se había declarado la firmeza de la primera sentencia, era manifiestamente ilícita y contraria a los más elementales principios y normas básicas de nuestro sistema y contenido del derecho a la tutela, judicial efectiva, declaración de nulidad que está vedada conforme a los artículos 240.2 y 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ].

La parte recurrida se opone a los motivos formulados, defendiendo respecto de los de revisión fáctica, que era fácilmente desmontable la tesis del recurrente porque aportó con el escrito de demanda el acta de conciliación en el que se hacía constar que se le había transferido la cantidad de 5.202,56 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, seguida de la precisión de que 'El actor manifiesta que se demanda la nulidad del despido y que en cualquier caso no se encuentra conforme con la cantidad anteriormente expuesta' (folio 4). En cuanto al resto de los motivos, resalta que era la parte recurrente la que denotaba 'su indudable falta de respeto a las resoluciones judiciales y lo que es peor, equivoca al no invocar el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la nulidad por la vía del artículo 193 b)'.

Añade que, en su día, la parte actora no completó debidamente la litis, al olvidar demandar a la Administración concursal de Mar de Altura, S.L., cuando dicha administración ya había sido nombrada antes del primer juicio, error únicamente achacable a la parte recurrente.



TERCERO.- Ha de coincidirse con la parte recurrida en su crítica al modo en el que la parte recurrente concibe y formaliza el escrito de interposición del recurso, ignorando las exigencias formales que imponen los artículos 193 y 196.2 y 3 de la LRJS, llevando a cabo un planteamiento tan informal como ilógico, que tal vez debiera conducir a su rechazo por motivos formales, justamente por no haberse atendido a dichas exigencias de formalización.

No obstante, la Sala se ve en la necesidad de expresar las razones por las que ha de desestimarse el recurso: En primer lugar, porque con la revisión de los hechos probados, lo que se pretende es introducir en la versión judicial un hecho negativo, como lo sería el que no se le ofreció al trabajador indemnización alguna al tiempo de entregársele la carta de despido, lo cual no solo es contrario a la propia configuración de la declaración de hechos probados de toda sentencia -en la que ha de incluirse los hechos que se estimen probados, no los que no lo sean, según precisa el artículo 97.2 de la LRJS-, sino que, en la hipótesis de ser admitido, no impediría admitir, como en definitiva ha hecho la sentencia, que se le entregó esa cantidad en otro momento.

Es cierto que la sentencia de instancia omite cualquier razonamiento con el que justificar el pasaje de su parte argumental en el que, con indudable valor de hecho probado, se afirma lo siguiente: Habiéndose percibido ya por el demandante 5.202,56 € en concepto de indemnización por despido, dicha cantidad habrá de deducirse del total de la indemnización correspondiente que se indicará como derivada de la declaración de improcedencia del despido. Pero, como indica la parte recurrida, ese es un hecho que fácilmente puede extraerse del acta de conciliación que se acompañó a la demanda que dio lugar a la incoación del proceso de instancia. Acto en el que el trabajador admitió claramente haber recibido aquella cantidad de 5.202,56 euros, que se decía transferida en concepto de indemnización por despido, manifestando su disconformidad por razón de la nulidad del despido defendida, acto -este es un dato que la Sala quiere remarcar en este momento- en el que el trabajador estuvo acompañado, en calidad de hombre bueno, por el letrado hoy que le representa y dirige en esta fase de recurso, lo que indudablemente refuerza el valor y alcance de aquellas manifestaciones del trabajador al tiempo del intento de conciliación administrativa.

Por otro lado, debe ponerse de manifiesto que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, las que reglan en deber de fundamentación de la misma, concretadas en los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], que es lo que implícitamente estaría denunciando la parte recurrente cuando se queja con disgusto del modo en el que se ha confeccionado la sentencia, nunca podría tener como efecto aquel salto procesal que se propugna, el de retrotraer las actuaciones a un momento anterior, no ya al dictado de la sentencia, sino al juicio que lo precedió, validándose de este modo la primera sentencia dictada, por la sencilla razón que los efectos de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, precisados en el tasados en el artículo 202.2 de la LRJS, no lo permiten.

Y, en segundo lugar, porque -insistiendo en el alcance de los efectos de la nulidad pedida- no es posible retrotraer las actuaciones para dar validez a una sentencia, la primera de las dictadas en el proceso, cuando dicha resolución fue declarada nula tras tramitarse un incidente de nulidad de actuaciones, propiciado por la administración concursal de una de las sociedades demandadas, por no haberse respetado el emplazamiento previsto en el artículo 50.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal - artículo 136.3 del texto refundido de dicha ley aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo-.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se rechaza la nulidad de procedimiento interesada por el demandante a partir del auto de 2 de abril de 2019, en que se dio respuesta al incidente de nulidad de actuaciones al que se ha hecho referencia en el párrafo precedente.

Rechazo que debe refrendarse en este momento sobre la premisa de que lo decidido en el incidente de nulidad de las actuaciones no podía ser objeto de recurso, según establece el artículo 241.2, párrafo tercero, de la LOPJ, por lo que no debió admitirse que la parte demandante articulase una petición como la que formuló en el acto del juicio, cuya celebración venía ordenada justamente por aquel auto de 2 de abril de 2019. Pero fundamentalmente -con ello se da respuesta a la tesis mantenida en el recurso- porque, si bien el artículo 240.2 de la LOPJ condiciona la declaración de nulidad de las actuaciones a que ésta se decida antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241 de dicha norma, que fue el que instó la administración concursal (folios 128 a 131) y así fue admitido a trámite (folio 147), si lo permite siempre que no haya podido denunciarse [la nulidad] antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario, o extraordinario, lo que ha ocurrido aquí, pues en fecha muy posterior a declararse firme la sentencia (folio 85), aquella parte legítima tuvo conocimiento del defecto causante de su indefensión y lo puso de manifiesto.



CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Herminio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 14 de febrero de 2020.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 097820; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 097820. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'