Sentencia Social Nº 1715/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3476/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003878

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003476 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000757 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Eufrasia

ABOGADO/A:LUIS ASTRAY PUMPIDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En A CORUÑA, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003476/2015, formalizado por el letrado D. LUIS ASTRAY PUMPIDO, en nombre y representación de Dª. Eufrasia , contra la sentencia número 216/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000757/2012, seguidos a instancia de Dª. Eufrasia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Eufrasia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 216/2015, de fecha trece de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: Dª. Eufrasia , nacida el NUM000 de 1956, afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión la de ADMINISTRATIVA solicitó, el 26 de enero de 2012, prestación de incapacidad permanente.//Segundo: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 15 de febrero de 2012, previo dictamen propuesta del EVI de 13 de febrero de 2012, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.//Tercero: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 21 de mayo de 2012 se desestima la reclamación previa.//Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 9 de febrero de 2012) la demandante presenta el siguiente cuadro clínico: TROMBOSIS VENOSA DE TEMPORAL INFERIOR DE OD TRATADA CON LASER. AV DE 0,150. NO HIPERTENSIÓN OCULAR.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por Dª. Eufrasia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Eufrasia , formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha veintisiete de julio de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de marzo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Eufrasia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una IPT para su profesión habitual de Oficial administrativo o de forma subsidiaria de una IPP con el abono de las correspondientes prestaciones. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que 'con revocación de la recurrida y estimación de la demanda, se declare que el estado de la actora es constitutivo de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial Administrativo que debe utilizar permanentemente pantalla de visualización de datos (ordenador), con derecho a una pensión del 55 por ciento de su base reguladora con un incremento del 20 por 100 por no encontrar trabajo adecuado a sus posibilidades físicas, o bien, parcial para dicha profesión , con derecho a una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, condenando al Instituto demandado y recurrido a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonarle la prestación correspondiente en forma, cuantía y efectos reglamentarios.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 a) de la LRJS , solicita la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y falta de motivación de la sentencia, y que se ordene la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia, a fin de que como diligencia para mejor proveer se requiera al INSS para que proceda, con audiencia de la parte actora a realizar el Informe médico de síntesis, así como el informe de antecedentes profesionales, omitidos en la tramitación del expediente administrativo.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE )

A la vista de tal doctrina es evidente que la petición de nulidad no prospera ya que:

a) la parte actora no alega infracción de norma procesal (LOPJ, LRJS, LRJCA, LEC), sino que alega la infracción de normas procedimentales ya que lo está discutiendo es la omisión de trámites que considera preceptivos en el expediente de incapacidad por lo que lo que procedería es la alegación de nulidad del expediente administrativo, pero no la nulidad de la sentencia de instancia;

b) no consta que haya formulado la petición de subsanación en tiempo y forma ya que no consta que así lo hubiera pedido en demanda ni que hubiera solicitado la práctica de dichos trámites omitidos como diligencias final y que, habiéndosele denegado, hubiera formulado protesta en tiempo en forma;

c) pero es que aunque así lo hubiere solicitado el Juez nunca podría haber acordado la práctica de tales trámites como diligencia final, sino que de estimar que la omisión de dichos trámites vicia de nulidad radical dicho expediente, podría en su caso declarar la nulidad de todo el expediente -petición que no se le ha formulado de forma expresa- pero nunca que la Entidad Gestora reproduzca uno u otro trámite concreto. Y ésta es la conclusión que se extrae de la doctrina sentada por la STS de 19 de enero de 2005 (rcud 58/2004 ) en la que se apoya la sentencia de instancia cuando señala que la impugnación judicial ha de plantearse contra la resolución final del expediente, que es a la que se refiere el art. 71.2 de la LRJS , y no sobre actos interlocutorios del mismo o sobre trámites concretos del mismo.

d) que en todo caso ninguna indefensión, que pudiera provocar la nulidad de la sentencia de instancia, se le ha causado al actor, ya que no existe ninguna incongruencia omisiva o falta de motivación puesto que la sentencia de instancia ha argumentado de forma debida sus conclusiones, si bien en contra de los intereses de la recurrente. Y así señala que el informe médico de síntesis ha sido sustituido por un informe de valoración médica que cumple las funciones del mismo; y en relación al informe de antecedentes profesionales concluye que su omisión no produce indefensión a la beneficiara,lo que es acorde con la postura mayoritaria en la jurisdicción social emitida en relación a petición de nulidad de os expedientes administrativos por posibles defectos procedimentales de los mismos, denegando la misma ya que no es ésta una misión de los órganos de la jurisdicción social, toda vez que aquellos defectos, de existir, no afectan al proceso jurisdiccional ni realmente causan indefensión a los interesados, quienes pueden acudir al proceso judicial, y ya en dentro de la vía judicial pueden ser planteadas, discutidas y resueltas, en toda su extensión, la totalidad de las cuestiones planteadas en la vía administrativa previa, solicitando y aportando cuantos medios de prueba se estimen oportunos.

Por todo lo dicho no procede la petición de nulidad instada.

TERCERO.- A continuación la recurrente solicita, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , la modificación de varios hechos probados. Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de peticiones de revisión formuladas.

En primer lugar solicita la modificación, por adición, del hecho probado primero para que se añada in fine el siguiente contenido: 'La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.648,45 euros mensuales y la parcial es la de 1.974,75 euros mensuales'.

La modificación no procede por ser innecesaria ya que como señala la propia recurrente tal dato consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

En segundo lugar, de nuevo insiste en la defectuosa instrucción del expediente administrativo, alegaciones que nada tienen que ver con la revisión de hechos probados por lo que nos centraremos exclusivamente en la revisión fáctica que propone en este concreto apartado del motivo consistente en que se añada un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'La actora, de categoría administrativa, fue despedida por su empresa por incapacidad sobrevenida a consecuencia de la trombosis sufrida, siendo su trabajo habitual el detallado examen de los albaranes de entrada de mercancía y albaranes de gasto para la comprobación de su corrección; la grabación en programa informático de las facturas de compra y gastos, el archivo de facturas; elaboración de cheques y pagarés, etc, fundando el despido en que el inevitable uso del ordenador y el resto de sus tareas administrativas exigen la plena visión binocular.'

Apoya la redacción en el folio 26 en donde obra la carta de despido. La adición se admite parcialmente, y solo en la parte de la redacción que contiene datos fácticos que se concretan en el hecho de que ha existido un despido y la descripción de los trabajos realizados por la actora en la empresa para la prestaba servicios. Sin embargo hemos de indicar, desde este mismo momento, que la adición no tendrá la eficacia pretendida por la actora -declaración de IPT- y ello porque en ningún caso se puede considerar que el despido por ineptitud sobrevenida, realizado dentro del marco de una relación privada -contrato de trabajo- suponga considerar que el trabajador está afecto de un grado de invalidez permanente total con el derecho al percibo de la correspondiente prestación.

Por lo tanto se admite la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'La actora, de categoría administrativa, fue despedida por su empresa por incapacidad sobrevenida a consecuencia de la trombosis sufrida, siendo su trabajo habitual el detallado examen de los albaranes de entrada de mercancía y albaranes de gasto para la comprobación de su corrección; la grabación en programa informático de las facturas de compra y gastos, el archivo de facturas; elaboración de cheques y pagarés, etc'.

Finalmente, dentro de este apartado, solicita la revisión del hecho probado cuarto para quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Trombosis venosa de temporal inferior de Ojo Derecho, quedándole limitaciones orgánicas y funcionales para la visión binocular, para mantener la mirada fija en una pantalla de ordenador por espacios largos de tiempo. Agudeza visual con corrección óptica: Ojo Derecho, 0,150; Ojo Izquierdo 1; Síndrome ansioso- depresivo.' Apoya la redacción en los informes médicos obrantes a los folios 34 y 39.

La modificación no se admite. La recurrente no puede pretender que se deje sin efecto la valoración judicial del Magistrado de instancia quien ha construido su conclusión sobre los informes EVI frente a los indicados por la parte; en este punto el Magistrado de instancia se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor con apoyo en unos informes concretos, lo cual no viene a ser más que una manifestación de la valoración de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, sin que pueda dejarse sin efecto tal valoración y ser sustituida por la parcial y subjetiva de la parte, máxime si tenemos en consideración que la Juez a quo ha valorado de forma expresa (fundamento de derecho tercero) el informe pericial en el que se apoya la recurrente con respecto al cual entiende que su contenido no es suficiente para desvirtuar la valoración del EVI asentada en el informe del médico evaluador, máxime si tenemos en consideración el punto en el que incide la parte en este concreto caso, puesto que la agudeza visual que le resta a la actora ha de valorarse teniendo en cuenta la corrección óptica por formar parte del tratamiento que se prescribe para paliar su situación ( art. 136 LGSS ).

CUARTO.- En el último motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia como infringidos los artículos 137.1.b) de la LGSS , en lo que se refiere a la incapacidad permanente total, o subsidiariamente el art. 137.1. a) de la LGSS en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial al entender que la situación de la actora le hace tributaria de los grados solicitados.

Para resolver la cuestión planteada por la recurrente partiremos de las siguientes premisas:

1.- La jurisprudencia interpretativa del art. 137.1.b) LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

2.- Para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137.3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3.- En lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

4.- Finalmente en lo relación con la pérdida de agudeza visual ha de recordarse que en este punto la jurisprudencia (entre otras sentencias del TSJ de Andalucía de 7 de noviembre de 2003, la de Madrid de 3 de noviembre de 2003 , o la de Cataluña de 11 de junio de 2003 ), suele acudir a la orientación del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, en cuyo artículo 38 considera que la incapacidad permanente total será procedente cuando exista la pérdida total de visión de un ojo, si la otra queda reducida en menos de un 50 por 100 y cuyo artículo 37 considera incapacidad permanente parcial la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro. Se llega a una conclusión similar aplicando la Escala de Wecker parámetro que también ha sido considerado válido por esta Sala en reiteradas ocasiones.

Pues bien, teniendo en cuenta todas estas premisas entendemos que el recurso ha de prosperar en su petición subsidiaria ya que una agudeza visual de 0,15 en un ojo equivale prácticamente a una pérdida completa de visión, y utilizando la escala de Wecker nos encontramos ante un menoscabo visual global del 24%, lo que supone una incapacidad permanente parcial. Por otro lado no procede la petición de incapacidad permanente total para la profesión habitual porque como ya avanzamos el hecho de que la empresa considere a la actora incapacitada para su concreto puesto de trabajo no vincula a efectos de determinación de una grado de IP que de acceso a una concreta prestación de la Seguridad Social máxime si tenemos en consideración que el concepto de profesión habitual abarca todas las funciones de la misma y no las que se realicen en un puesto de trabajo concreto en una concreta empresa.

Por lo tanto, y como ya indicamos, ha de concluirse que el conjunto patológico de la Sra. Eufrasia propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en este recurso se le dirige, por lo que procede la estimación del mismo y reconocer el derecho del trabajador a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una la base reguladora de 1.974,75 € condenando al INSS al abono de la misma.

Por ello, vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Luis Astray Pumpido, actuando en nombre y representación de DÑA. Eufrasia contra la sentencia de fecha trece mayo de dos mil quince, dictada en los autos 757/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez, revocamos la misma y en su lugar, estimando la demanda formulada, en su petición subsidiaria, reconocemos a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de administrativa con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1974,75 euros condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indemnización indicada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.