Sentencia SOCIAL Nº 1715/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1929/2016
Recursos de Suplicación - 001929/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1715 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001929/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000623/2015, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de Dª Silvia , asistida por la Letrada Dª Yolanda Franco Amador contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Dª Silvia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco
Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de incapacidad permanente interpuesta por Dña. Silvia frente a INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO:Dña. Silvia , con DNI NUM000 , nacido/a el NUM001 -1953, se halla afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operaria de lavandería, con una base reguladora para incapacidad permanente toral de 354,96 euros/mes, y para la parcial de 756,60 euros/mes.



SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 12 de febrero de 2015 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones que grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, debiendo continuar tratamiento.

TERCERO.- El informe medico detallado emitido por el E.V.I. a los efectos de la incapacidad solicitada, emitido a fecha26 de mayo de 2011, refiere como diagnóstico rotura de músculo supraespinoso de hombro derecho reparado en tratamiento rehabilitador, fibromialgia, osteopenia, discopatía cervicalñ intervenida en 1998, discopatía lumbar L4L5, meniscopatía medual de rodilla derecha no intervenida'.

CUARTO.- la demandante se halla pendiente de intervención quirúrgica. En hombro derecho ( informe pericial, reclamación previa )

SEXTO.- Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa, siendo desestimada mediante resolución de fecha 23 de abril de 2015, disponiendo la misma que 'se estima que debe continuar bajo tratamiento medico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesaria hasta la valoración definitiva de las dolencias'. .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Silvia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Benidorm que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el primero de los motivos en el que se proponen diversas revisiones fácticas.

La primera de ellas atañe al hecho probado cuarto en el que se recoge que la demandante se halla pendiente de intervención quirúrgica en el hombro derecho (informe pericial, reclamación previa) y en su lugar se diga que: 'La demandante fue intervenida quirúrgicamente en fecha 12/09/2014 de descompresión subacromial + reparación supraespinoso con técnica miniopen. Tras tratamiento rehabilitador persiste dolor en hombro y brazo derecho el 02/02/2015 y 16/02/2015. El día 09/03/2015 por RMN informada como nuevo desgarro de supraespinoso. Intervenida nuevamente de artroplastia inversa de hombro con fecha 01/06/2015.

Todo ello se desprende de la más documental (sic) aportada en el acto del juicio - informe del Dr. Florencio (f-115), informe Dr. Leopoldo (f-116), informe del Dr. Matías (F-117 ss) y del informe pericial (f- 15 y ss).' Ha de ser acogida la nueva redacción por cuanto que la misma se evidencia de los documentos reseñados y es relevante para dilucidar si la patología que la actora presenta a nivel del hombro derecho tiene el carácter de definitiva lo que se niega por la Entidad Gestora y por la sentencia de instancia.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto, que es inexistente en el tenor original pese a que en la sentencia de instancia se recoge un hecho probado sexto, siendo el contenido del nuevo hecho el siguiente: 'La paciente presenta un cuadro clínico derivado de enfermedad común consistente en: Rotura completa del tendón del músculo supraespinoso del hombro derecho intervenido el 12/09/14, re-rotura, tendinopatía del subaescaupular (sic) y bursitis subacromio-subdeltoica, propuesta para prótesis inversa de hombro intervenida el 01/06/2015, cambios postquirúrgicos de artrodesis a nivel C5-C6, protrusiones (sic) discales C3-C4 y C4-C5, hernia discal T3-T4 y hernia discal T3-T4, T4-T5 y T6-T7, protrusion (sic) discal T5-T6, hemangioma T9, discopatía L2-L3 a L5-S1, hernia discal L4-L5, artrosis y meniscopatía de la rodilla derecha, fibromialgia, osteopenia y depresión.

Con unas limitaciones funcionales de dolor, fuerza y movilidad del hombro derecho, dolor generalizado y en la columna vertebral.

Limitada para actividades que supongan flexoextensión del tronco, levantar y llevar objetos, esfuerzos en elevación y levantar y llevar objetos con el brazo derecho. Es diestra.

Con riesgo de agravamiento por la realización de tareas que impliquen la sobrecarga biomecánica del hombro derecho y el raquis.

De conformidad con el contenido del EVI (f-72 y 73) e informe pericial (f-15 y ss.), pericial practicada en el plenario del Dr. Rodrigo .' La redacción postulada ha de ser acogida si bien solo en cuanto a las limitaciones funcionales del hombro derecho que son las que recoge el informe médico detallado emitido por el E.V.I y asumido por la Magistrada de instancia en el hecho probado cuarto al reseñar las dolencias que presenta la actora.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS y que se destina al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción de los artículos 134 y ss de la LGSS por inaplicación de los mismos, habida cuenta que la actora se encuentra impedida para realizar las tareas propias de su profesión habitual de operaria de lavandería según se desprende de los documento médicos mencionados. También se invoca la sentencia de esta Sala de 30-10-2015 , rec. 1243-2015 en la que se entra a valorar el estado de salud actual del paciente en la fecha del juicio al objeto de determinar si las dolencias presentan suficiente entidad para declararlo afecto de incapacidad permanente, no habiéndose tenido en cuenta por la Magistrada 'a quo' dicha doctrina jurisprudencial, pese a su invocación en el plenario por la demandante, la cual en la fecha de celebración del juicio, pese a haberse sometido a todo tipo de tratamiento tiene las limitaciones de dolor, fuerza y movilidad del hombro derecho, dolor generalizado y en la columna vertebral, estando asimismo limitada para actividades que supongan flexoextensiones del tronco, levantar y llevar objetos, esfuerzos en elevación y levantar y llevar objetos con el brazo derecho, siendo la actora diestra y presentando riesgo de agravamiento por la realización de tareas que impliquen la sobrecarga biomecánica del hombro derecho y el raquis.

Aun cuando la denuncia tan genérica de las infracciones jurídicas que efectúa la defensa de la recurrente no se ajusta estrictamente a lo establecido en el apartado del precepto en el que el motivo se ampara, como '...desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos (véase la sentencia del Tribunal Constitucional de 18/1993, de 18 de enero ) y en el presente caso resulta evidente que lo que se imputa a la sentencia de instancia es la infracción del art. 136.1 de la LGSS , así como la del art 137.4 del mismo texto legal , en su redacción originaria, por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis de dicha ley , procede entrar en el examen del mismo.

En primer lugar, se ha de señalar que la sentencia de instancia desestima la demanda por entender que las dolencias que presenta la demandante no son definitivas al encontrarse pendiente de intervención quirúrgica en hombro derecho. Ahora bien, según la revisión fáctica postulada por la defensa de la recurrente y que ha sido acogida, la actora en la fecha de la celebración del juicio ya había sido intervenida por segunda vez de la rotura del músculo supraespinoso, sin que dicha intervención se haya traducido en una mejoría en cuanto a la movilidad del hombro, por lo que las lesiones que la misma presenta se han de considerar definitivas en la indicada fecha, sin que ello suponga la apreciación de dolencias nuevas puesto que si según una reiterada doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del TS de 7 de diciembre de 2004 , no se ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -- SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989 --, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -- STS de 15.IX.1987 -- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -- STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 - tampoco puede considerarse dolencias nuevas las que persisten después de una intervención quirúrgica llevada a cabo con posterioridad a la finalización del expediente administrativo.

Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D). No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Dicho lo anterior para dilucidar si la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común habrá que estar al relato de hechos probados de la resolución recurrida con las modificaciones que han sido estimadas. Del indicado relato interesa destacar que la actora que nació en el año 1953 presenta rotura de músculo supraespinoso de hombro derecho, habiendo sido intervenida quirúrgicamente en fecha 12/09/2014 de descompresión subacromial + reparación supraespinoso con técnica miniopen. Tras tratamiento rehabilitador persiste dolor en hombro y brazo derecho el 02/02/2015 y 16/02/2015. El día 09/03/2015 por RMN informada como nuevo desgarro de supraespinoso. Intervenida nuevamente de artroplastia inversa de hombro con fecha 01/06/2015.

Asimismo, padece fibromialgia, osteopenia, discopatía cervical intervenida en 1998, discopatía lumbar L4L5, meniscopatía medial rodilla derecha no intervenida. Presenta limitaciones funcionales de dolor, fuerza y movilidad del hombro derecho y está limitada para levantar y llevar objetos con el brazo derecho. Puestas en relación las indicadas dolencias con la profesión habitual de la demandante que es la de operaria de lavandería que exige una constante movilización de los miembros superiores así como de carga de pesos, requerimientos físicos para los que la demandante no solo está limitada sino que los tiene contraindicados por la patología que presenta a nivel de hombro derecho, lleva a concluir que la situación de la demandante se ha de incardinar en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis de dicha ley , que configura la situación de incapacidad permanente total como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las consideraciones jurídicas anteriores determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- La Ley 24/1.972, de 21 de Junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, en su artículo 11.4 preceptúa que 'los declarados afectos de Incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior (relativo a la incapacidad permanente total) incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', precepto que fue desarrollado por el artículo 6 del D. 1.646/1.972, de 23 de Junio, en el que se concretó que el requisito de edad exigido sería como mínimo de 55 años y fijó de otra parte, el incremento de pensión en un 20% de la base reguladora tomada en cuenta para determinar la cuantía de la pensión de Invalidez Permanente. La aplicación de las normas indicadas al presente caso en el que la actora cuenta con más de cincuenta y cinco años y no consta que desempeñe ninguna otra actividad profesional aparte de la de operaria de lavandería hace presumir la dificultad de la misma en encontrar otro empleo por lo que procede declarar su derecho a percibir el incremento del 20% de la base reguladora de su prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de modo que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 75 % de la base reguladora no controvertida de 354,96 con más los incrementos legales correspondientes y con la fecha de efectos legales.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Silvia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de Benidorm, de fecha 5 de abril de 2016 y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y declaramos a la demandante D.ª Silvia en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, cualificada, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 75% de la base reguladora de 354,96 euros, más los incrementos legales correspondientes y con los efectos legales, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1929 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.