Sentencia SOCIAL Nº 1715/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1500/2017
NIG PV 48.04.4-16/001134
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0001134
SENTENCIA Nº: 1715/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre OSS, y
entablado por Inocencia frente a INSS, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, SOCIEDAD DE ESTIBA Y
DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO SAGEP y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Inocencia , nacida el día NUM000 -1954 y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios para la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, S.A., posteriormente, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao APIE, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao SAGEP, desde el 1-2-1988 hasta 22-5-2015.



SEGUNDO.- La actora prestó servicios en la categoría profesional de jefe de grupo entre el 1-2-1988 y el 2-3-1995, y posteriormente entre el 3-3-1995 y el 31-8-2013 estuvo encuadrada en el grupo 3, controlador de mercancías, estas funciones las realizaba la demandante en el pie del muelle, asumiendo funciones de organización de la actividad de estiba y desestiba. Lo anterior, para pasar a partir de 31-8-2013, por motivos laborales, a ser adscrita al puesto de jefe del servicio administrativo, en que permaneció hasta su cese en mayo de 2015.



TERCERO.- La demandante, al igual que el trabajador Jose Augusto , presentó demanda, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 8 de esta localidad, para su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar, que dictó sentencia el 5-5-2004 reconociéndolo de esta forma, en su categoría de jefe de grupo, que resultó confirmada en suplicación por la sentencia del TSJPV de 23-11-2004 , haciéndose constar como hecho probado de la sentencia de instancia, que resultó confirmada, que tanto Jose Augusto como Inocencia 'realizan su actividad como jefe de equipo sobre muelle, con la misión de organización del trabajo, dirección y control de esa actividad laboral, por cuenta de las empresas marítimas'.



CUARTO.- Al trabajador Jose Augusto le fue reconocido el correspondiente coeficiente reductor para su jubilación, por un periodo de 5 años y 5 meses.



QUINTO.- La demandante presentó el 20-8-2015 solicitud de jubilación anticipada, interesando la aplicación del coeficiente reductor derivado de su ejercicio laboral en su tarea de estiba y desestiba de mercancías, que le fue desestimada el 16-12-2015, por resolución notificada el 2-1-2016, en que se le denegaba el acceso a la pensión de jubilación al no haber cumplido la edad mínima para causar derecho a pensión de jubilación, al entenderse improcedente la aplicación del coeficiente reductor interesado por la actora, 'al no quedar acreditada la prestación de servicios a bordo de buques ni la realización de alguna de las actividades enumeradas en el RD 1311/07, de 5 de octubre', y frente a esta resolución presentó en tiempo y forma reclamación administrativa previa, que fue igualmente desestimada.

Se da por reproducido íntegramente el contenido del expediente administrativo.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación postulada sería de 2.933 euros mensuales y la fecha de efectos el día 21-8-2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Inocencia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, SAGEP, e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, con revocación de la resolución administrativa impugnada, se declara el derecho de la demandante a causar pensión de jubilación anticipada por aplicación del 0,30 de coeficiente reductor en el periodo de su vida laboral adscrita al cometido laboral de estiba y desestiba de mercancías, con una base reguladora de 2.933 euros mensuales y fecha de efectos del día 21-8-2015, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al INSS-ISM- TGSS a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Inocencia solicita se le reconozca el derecho a causar pensión de jubilación anticipada por aplicación del 0,30 de coeficiente reductor en el período de su vida laboral adscrita al cometido laboral de estiba y desestiba de mercancías, de tal forma que se le reconoce ese derecho sobre el porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 2.933 euros mensuales y fecha de efectos del día 21.8.2015 sin perjuicio de los topes legales de pensión establecidos anualmente, y con condena a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social, por la representación letrada del INSS-ISM se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado con el objeto de que mantenga la resolución administrativa de 16.12.2015 por la que se le denegó el acceso a la pensión de jubilación al no haber cumplido la edad mínima para causar derecho a pensión de jubilación, siendo improcedente la aplicación del coeficiente reductor interesado al no quedar acreditada la prestación de servicios a bordo de buques ni la realización de alguna de las actividades enumeradas en el RD 1311/2007, de 5 de octubre. El recurso es impugnado por la demandante interesando con carácter previo, al amparo del art. 197 de la LRJS , la adición de nuevos hechos probados en el relato fáctico.



SEGUNDO.- Debemos examinar en primer lugar si proceden las adiciones fácticas solicitadas por la parte actora en su escrito de impugnación al recurso por la vía del art. 197.1 de la LRJS , el cual, requiriendo para ello análogos requisitos a los indicados en el art. 196 del mismo texto, en este caso, atendiendo a lo dispuesto en el art. 193 b) y en la jurisprudencia sobre la materia, exige para que prosperen: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar o adicionar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Sentado lo anterior, por resultar así de la prueba documental invocada y resultar relevante para la resolución de la cuestión debatida, debemos acceder a las adiciones fácticas postuladas, dirigidas a dejar constancia de que: a) el ISM informó que a la demandante le correspondía una reducción de la edad legal de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores establecidos en el RD 1311/07 (6 años y 0 meses a fecha 22.4.2008); b) la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao cotizaba por la demandante al Régimen Especial del Mar aplicando el epígrafe X correspondiente a la actividad de 'carga y descarga; estiba y desestiba'; y c) la misma Sociedad certifica, al objeto de la aplicación de lo establecido en el RD 1311/2007 sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, que la demandante ha venido realizando trabajos de estiba y desestiba desde el 1.2.1988 hasta el 2.3.1995 como Jefe de Grupo, quedando integrada en el grupo profesional III como controlador de mercancías desde el 3.3.1995 (si bien esta última adición sería innecesaria porque no hace sino reiterar datos que ya han sido dados por probados en el hecho probado segundo).



TERCERO.- Pasamos a analizar la denuncia jurídica que se formula en el motivo único del recurso, en el que por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se entienden vulnerados el art. 37.3 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , en relación con el art. 1 c) y la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre , y el art. 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , así como otros preceptos y jurisprudencia sobre la materia que cita.

La Entidad Gestora recurrente, haciendo un recorrido sobre la normativa de aplicación, viene a señalar que dentro de la estiba/desestiba en sentido amplio deben diferenciarse las actividades de carga y descarga, sometidas a esfuerzo físico, de las que únicamente suponen coordinación, dirección o control, correspondiendo la aplicación de los coeficientes reductores solo al primer tipo de actividades referidas por su componente físico y especial penosidad.

Al hilo de lo anterior, dice que si bien la doctrina jurisprudencial inicialmente era favorable al encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar (RETM) de todos los trabajadores que en sentido amplio pertenecieran al sector de la estiba/desestiba, dicha doctrina se ha matizado posteriormente al excluir de tal encuadramiento las labores administrativas desempeñadas en el sector de la estiba/desestiba, llegando a existir pronunciamientos que deniegan el encuadramiento a las actividades realizadas sobre muelle consistentes en la organización del trabajo, dirección y control pertenecientes al grupo III donde ha estado la demandante.

Seguidamente admite que la Sra. Inocencia está encuadrada en dicho Régimen Especial por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 5.3.2004 (autos nº 935/2003), confirmada por la esta Sala de 23.11.2004 (rec. 1696/2004), con los efectos de cosa juzgada, pero considera la recurrente que este efecto no conlleva el reconocimiento forzoso de coeficientes reductores para acceder a la jubilación, aludiendo para ello a la sentencia de esta Sala de fecha 22.11.2011 (rec. 2466/2011 ) que dejó de aplicar los coeficientes reductores a un jefe de almacén de servicios varios a pesar de que por sentencia anterior fue encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

Comenzando por esto último, diremos que lo resuelto en la sentencia aludida, referida la posibilidad de aplicar los coeficientes reductores a un jefe de almacén de oficios varios, no resulta asimilable, a falta de mejor prueba. a este supuesto, en el que debe de examinarse si resulta merecedora de ese beneficio la demandante por su prestación de servicios como jefe de grupo entre el 1.2.1988 y el 2.3.1995 y con encuadramiento en el grupo III como controlador de mercancías entre el 3.3.1995 y el 31.8.2013. En aquél caso se consideró que el jefe de almacén de servicios varios realizaba fundamentalmente tareas de gestión administrativa sin que se hubiera constatado si accedía a los buques, sin embargo, en este, ha quedado acreditado que la demandante realizaba sus funciones en el muelle encargándose de organizar el trabajo, dirigiendo y controlando la actividad de estiba y desestiba (así lo reconoce la sentencia que acogía su encuadramiento en el RETM), siendo significativo a estos efectos que, por un lado, dejó de pertenecer a dicho régimen, en el que cotizaba por el epígrafe X correspondiente a la actividad de 'carga y descarga; estiba y desestiba', cuando a partir del 31.8.2013 fue adscrita a funciones de gestión administrativa en el puesto de jefe del servicio administrativo, y que, por otro, en la prueba invocada para las revisiones fácticas postuladas y acogidas (informe de la Inspección de Trabajo de 16.5.2011) se deje constancia que el puesto de 'controlador de mercancías' asume, según la evaluación de riesgos, riesgos propios de la actividad desarrollada en el muelle, campa y almacén, así como los derivados de la manipulación de mercancías. En este punto también ha de destacarse que el ISM ha llegado a informar, entrando en contradicción con la resolución administrativa que aquí se impugna, que a la demandante le correspondía una reducción de la edad legal de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores establecidos en el RD 1311/07.

Como bien nos recuerda la sentencia recurrida, esta Sala en sentencia posterior de 13.10.2015 (rec.

1627/2015), ha venido a decir que el ISM incurre en error al interpretar la norma ' cuando entiende que no abarca los trabajos de dirección y coordinación del trabajo de estiba y desestiba que se lleva a cabo en los propios muelles, bajo el equivocado argumento de que no tienen la dureza propia de éstos, cuando lo cierto es que, si bien les falta ese elemento de penosidad por razón de la carga física, lo comparten por razón del trabajo a la intemperie y están expuestos también al de peligrosidad .' ( ¿ ) ' No es posible, por tanto, cuestionar ahora que su labor de coordinación y dirección del trabajo de estibadores, como jefe de grupo, que realizaba a pie de muelle, no es una labor propia de la actividad de estiba y desestiba generadora del coeficiente reductor por no consistir en la estricta labor de carga y descarga, ya que ello implica, como hemos razonado, una equivocada comprensión de la razón que lo justifica, que no va limitada únicamente a la especial penosidad de esa tarea por razón de su carga física (máxime cuando una parte relevante de la carga y descarga se realiza con medios mecánicos auxiliares), sino también -especialmente, diríamos- por las condiciones ambientales en que se lleva a cabo y por su peligrosidad, que unos y otros comparten. Aún más, el propio art. 1.c) del R. Decreto 1311/2007 diferencia entre carga, descarga, estiba y desestiba, poniendo de manifiesto que hay labores de estiba y desestiba que no son estrictamente las de carga y descarga, pero que también se benefician del coeficiente reductor .' En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 21.4.2015 (rec. 533/2015 ), dictada en litigio con similar objeto promovido por otro jefe de grupo.

En los dos casos anteriores se ha entendido, frente a los que ahora señala la recurrente, que gozando los trabajadores solicitantes de sentencia previa a su favor que los encuadraba en el RETM, dicho reconocimiento no supuso una simple evaluación de los elementos concurrentes para el encuadramiento, estableciéndose además que llevaban a cabo funciones de estiba y desestiba, de forma que existía una afectación del primer proceso respecto al segundo sin poder desconocerse el presupuesto de la cosa juzgada positiva ( art. 222.4 de la LEC ) en sus diversas manifestaciones ( SSTS 3.5.11 y 25.5.11 - recursos 2228/2010y 1582/10 - y 26.12.13 -recurso 386/13 -), vinculando el fallo del primer proceso en el segundo y expandiendo su fuerza frente a los sujetos afectados.

Lo mismo ocurre en este caso cuando las sentencias dictadas en el año 2004 que reconocieron a la demandante el encuadramiento en el RETM establecieron que desde el 1.2.1988 trabajaba prestando servicios en tareas portuarias de estiba y desestiba, sin que por ello quepa restar eficacia a dichos pronunciamientos previos, y sin que tampoco operen como obstáculo al reconocimiento efectuado en la instancia las sentencias 'rectificadoras' de doctrina mencionadas, dictadas para otras categorías más próximas a las labores administrativas y en materia de encuadramiento.

En consecuencia, estando amparado el derecho reconocido a la demandante por el art. 1c) y la DT 2ª del RD 1311/2007 que se denuncian como infringidos, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictada el 24 de abril de 2017 en los autos nº 113/2016 sobre jubilación anticipada, seguidos a instancia de Dª Inocencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina y Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao SAGEP, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1500-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1500-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.