Sentencia SOCIAL Nº 1715/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1044/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01715/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45165 44 4 2018 0000611

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001044 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000666 /2018

RECURRENTE/S D/ña Felicisimo

ABOGADO/A:JUAN GUITIAN OLMEDILLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:LOGISTICA Y DISTRIBUCIONES TOLEDANAS, S.L., FOGASA FOGAS

ABOGADO/A:JUAN ALBERTO MARTINEZ DE LA CASA ESPINOSA, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

En Albacete, a diecinueve de diciembre dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1715/19

En el Recurso de Suplicación número 1044/19, interpuesto por la representación legal de Felicisimo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Talavera de la Reina, de fecha 2 de abril de 2019, en los autos número 666/18, sobre Despido, siendo recurrido Logística y Distribuciones Toledanas S.L.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Luisa María Gómez Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Felicisimo, frente a la empresa LOGISTICA Y DISTRIBUCIONES TOLEDANAS SL con la intervención del FOGASA, sobre sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado, convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Primero.-Don Felicisimo, con DNI NUM000 y domicilio en Camarena (Toledo) ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de conductor-mecánico repartiendo paquetería de hasta 35 kg en el centro de trabajo sito en carreta de Portillo a Novés, km. 2,10 de Novés, desde el 14 de marzo de 2005, con un salario bruto mensual de 1.453,45 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. A la relación le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Transporte de mercancías por carretera de Toledo.

Segundo.-En fecha 3 de octubre de 2018 la empresa demandada notifica al trabajador demandante carta de despido disciplinario de fecha 28 de septiembre de 2018, con fecha de efectos 2 de octubre de 2018, que obra como documento nº 2 de la demandada y se da por reproducida en esta sede, en la que se sanciona al trabajador por falta muy grave, por trasgresión de la buena fe contractual, fraude y deslealtad al empresario. En la carta de despido se tipifican los hechos como falta muy grave de fraude y deslealtad en el trabajo del artículo 41.3.e) del Convenio Colectivo de aplicación y art. 54.2.d) del ET.

Tercero.-El trabajador causó baja por enfermedad común en fecha 17 de abril de 2018. La causa de la baja fue cuadro de poliartralgias con clínica sistémica asociada de apatía, astenia e hiporexia, en seguimiento con el SESCAM y siendo valorado por Mutua de Accidentes La Fraternidad como control de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con quien la empresa tiene cubiertas las prestaciones. El actor no tiene tratamiento de base (analgésico ni ansiolítico) tomando puntualmente algún ansiolítico o alguno analgésico. El alta médica se produce el 31 de octubre de 2018 tras descartar medicina interna artralgias de tipo inflamatorio y no programar más revisiones.

Cuarto.-En su historia clínica se recoge que el paciente aquí demandante refiere dolor en manos, muñecas, codos, hombros y rodillas sin inflamación y movilidad completa no dolorosa (27-04-2018). En las sucesivas exploraciones (9 de mayo, 30 de mayo, 20 de junio, 1 de agosto, 13 de septiembre y 23 de octubre) persiste clínica de artralgias y ansiedad, sin tratamiento de base y sin seguimiento en psicología. Refiere que tiene nerviosismo puntualmente cuando coge el coche (13-09- 2018), que habitualmente no lo hace, pero que de vez en cuando si lo hace para ir a ver a su madre y que sale a pasear por las mañanas. El 9 de mayo de 2018 se inicia la valoración por medicina interna solicitándole un estudio analítico completo realizado en septiembre y cita en octubre con medicina interna que descarta artralgias de tipo inflamatorio y no programa más revisiones siendo alta el 31 de octubre de 2018.

Quinto.-El 26 de julio de 2018, a las 12:00 horas, el actor acude al inmueble sito en la calle Pérez Galdós nº 23 de Fuensalida conduciendo una furgoneta Citroën Berlingo de color marrón con matrícula X-....-AK y accede al interior. A las 12:55 horas el actor sale del interior de la nave sita en calle Pérez Galdós nº 30 de Fuensalida a través del portón de la nave y vuelve a entrar. En el interior de la nave se observan varios caballos, paja y un remolque. A las 13:31 horas el actor sale nuevamente de la nave y se dirige al inmueble sito en el nº NUM001 de la CALLE000 permaneciendo de pie conversando con otro hombre de edad avanzada. A las 13:40 horas el actor sale de la zona conduciendo el vehículo Citroën Berlingo que para a repostar en Camarena a las 13:52 horas y a las 15:00 horas es localizado el vehículo del actor en la calle Artesa nº 38 de Camarena. El día 3 de agosto de 2018, a las 10:05 horas, el actor llega a la calle Pérez Galdós de Fuensalida conduciendo la furgoneta Citroën Berlingo matricula X-....-AK aparcando frente a la nave del nº 30 y, tras abrir el portón, introduce marcha atrás el vehículo. A las 11:38 horas el actor saca de la citada nave la furgoneta que lleva un remolque enganchado en la parte trasera cargado con lo que parece ser paja o heno, y aparca frente a la nave. A las 11:48 horas el actor, acompañado de otro hombre de edad avanzada, conduce el vehículo con el remolque por la calle Camino de Lanchares. A las 13:09 horas la furgoneta del actor está aparcada, sin remolque, frente a la nave de la calle Pérez Galdós nº 30 de Fuensalida y a las 13:35 horas el actor sale de la nave, sin camiseta, accede al vehículo y se retira de la zona conduciendo. A las 13:58 horas la furgoneta del actor se encuentra estacionada en la calle Artesa de Camarena, en las inmediaciones del nº 38, junto al vehículo BMW 528 de color gris plateado con matrícula TI-....-I también del demandante. A las 18:22 horas se comprueba que la Citroën Berlingo del actor se encuentra estacionada en la nave de la calle Pérez Galdós nº 30 de Fuensalida que tiene el portón levantado. A las 18:47 horas el actor llega en el BMW referido y aparca frente a la citada nave vistiendo pantalón corto blanco y camiseta color rojo, entra en la nave poco después se quita el polo y tras dejarlo en el vehículo, entra de nuevo en la nave. De 19:19 a 19:24 horas el actor sale de la nave con lo que parece un potro de burro o mula, al que lleva con una cuerda que va enganchada en unas carrilleras o un bocado, pasea ligeramente por la calle con el potro y seguidamente parece comprobar, agachado y en cuclillas, sus patas traseras y posteriormente lo introduce de nuevo en la nave. De 19:32 a 19:38 horas el actor sale de la nave, se pone el polo rojo y monta en el BMW y sale de la zona. Acude al estanco de la calle Toledo nº 58 y posteriormente regresa a la nave. De 19:51 a 19:57 horas llega frente a la nave un vehículo Peugeot conducido por el que pudiera ser pareja de la hermana del actor quien abre el maletero del vehículo Peugeot y, junto al actor, cogen distintos objetos no identificados que parecen sacos y los introducen en la nave, portando el actor los objetos con ambos brazos. Tras dicha operación ambos individuos cierran la nave y salen conduciendo sus respectivos vehículos a las 19:59 horas. El 23 de agosto de 2018 hasta las 12:00 horas aproximadamente el vehículo BMW del actor se encuentra estacionado en Calle Artesa de Camarena y, poco después, a las 12:38 horas, el BMW esta aparcado en la calle Pérez Galdós de Fuensalida frente a la nave del nº 30, comprobando que en el interior de la nave hay, al menos, dos caballos, uno marrón y otro blanco, estando el actor en su interior. En el interior también hay un remolque y lo que parece ser paja. Entre las 12:56 y 13:24 horas el actor sale de la nave y manipula, en cuclillas, una manguera tendida en el suelo de la calle, a continuación, entra en el nº 23 de la citada calle y vuelve a salir hasta en dos ocasiones para luego entrar a la nave. A continuación, vuelve a salir, recoge la manguera del suelo y entra en la nave del nº 30. A las 13:39 horas sale de la zona conduciendo el BMW en dirección a Camarena donde aparca en calle Artesa a la altura del nº 38. A las 19:10 horas el vehículo BMW del actor está aparcado frente a la nave del nº 30 de la calle Pérez Galdós cuyo portón abre el actor y permanece en el interior, saliendo de la nave a las 20:14 horas conduciendo el BMW hasta Camarena.

Sexto.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno ni es representante de los trabajadores.

Séptimo.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró 24 de octubre de 2018, en virtud de papeleta presentada el 8 de octubre de 2018, que finalizó sin avenencia.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina dictó sentencia de 2-4-19 por la que desestimando la demanda declaraba procedente el despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, y otro dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO: Como acabamos de indicar en el primer motivo del recurso se solicita la declaración de nulidad de actuaciones por entender que se denegó indebidamente a la parte la práctica de prueba testifical en el acto del juicio, con cita de las infracciones que se detallan a lo largo de su desarrollo argumental.

No podemos admitir la pretensión anulatoria, a pesar de que pudiera constar una apariencia de citación a los tres testigos que se especifican, que no comparecieron en el acto del juicio, y sin entrar a valorar la regularidad de tales comunicaciones en atención a la persona que consta como aparente receptor de aquellas. Ello es así en esencia por dos motivos.

En primer lugar, porque la parte confunde la mera citación de los testigos con la admisión de la prueba, que solo puede realizarse en el mismo acto del juicio. En efecto, a tenor de los arts. 87.1 y 2 y 90.1 de la LRJS, solo es en el acto de la vista cuando la juzgadora de instancia se pronuncia sobre la admisión y práctica de la prueba en atención a su necesidad y pertinencia. Y ello es perfectamente compatible con que a tenor del art. 90.3 pueda solicitarse con antelación ' aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento'. Pero como hemos dicho ya en ocasiones anteriores similares a la presente, la previa citación para que la prueba testifical se encuentre disponible en el acto del juicio, no implica admisión de la misma, que queda siempre reservada a la decisión judicial en el acto del juicio una vez constatada su necesidad.

En segundo lugar y en relación con lo anterior, porque si los testigos no comparecieron al acto del juicio, fuera cual fuese la causa de ello, y la parte no realizó ninguna observación relevante sobre tal circunstancia, ni solicitó la práctica de dicha prueba de manera formal, ni como se reconoce tampoco formuló protesta, entonces no puede ahora elevar tal falta de práctica de la testifical como causa de nulidad de actuaciones. En efecto, como tantas veces anteriores hemos tenido oportunidad de recordar, la exigencia de protesta y su ausencia no son circunstancias secundarias, sino que ponen de manifiesto que en su momento la parte no percibió perjuicio alguno, ni condicionamiento de sus posibilidades de defensa, y en consecuencia las alegaciones actuales, se muestran como una simple reacción estratégica, máxime si se considera que tampoco en esta alzada la parte ha sido capaz de indicar cuál era la pretendida utilidad de la testifical en cuestión, ni que se quería acreditar con la misma.

En consecuencia, el primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO: En el último motivo del recurso, dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 54.2 e/ del ET y art. 41.3 e/ del Convenio colectivo del sector (que no se identifica), por considerar que el despido disciplinario considerado debió calificarse como improcedente, tal como se tenía solicitado en la instancia.

Como informa la sentencia de instancia, el demandante venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada como conductor-mecánico repartiendo paquetería de hasta 35 Kgs. de peso, hasta que se le comunicó el 3-10-18 su despido disciplinario. La decisión se basaba en que estando de baja por enfermedad común del 17-4 al 31-10-18, se había constatado que los días 26-7, 3-8 y 23-8-18, había realizado actividades de conducción de vehículos, carga de pesos y manipulación de animales, en los términos descritos en la sentencia de instancia, situación que se entendía incompatible con el estado de enfermedad referido, o en todo caso con la recuperación.

Debemos ahora realizar una correcta delimitación jurídica de los conceptos en juego, en cuanto que en relación a la realización de actividades en situación de baja por incapacidad temporal, pueden concurrir tres situaciones distintas como base de un despido disciplinario. Una es la simulación total o parcial de la dolencia que da lugar a la baja, en cuanto de la actuación del interesado se derive bien que es imposible que exista la enfermedad alegada, bien que exista con la intensidad o gravedad pretendida. Otra es que durante la baja por enfermedad está prohibida la realización de cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, tal como se deriva del vigente art. 175.1 b/ de la LGSS al contemplar como causa de suspensión del derecho al subsidio por IT ' cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena'. Y la última, que tampoco pueden realizarse actividades que aún no constituyendo propiamente un trabajo por cuenta propia o ajena en sentido estricto, puedan implicar algún tipo de interferencia con el proceso curativo, deparen o no algún tipo de beneficio particular al interesado.

En el concreto supuesto que centra nuestra atención, la baja médica de 17-4-18 se produjo por poliartralgias con clínica sistémica asociada de apatía, astenia e hiporexia, refiriendo el paciente dolor en manos, muñecas, codos, hombros y rodillas sin inflamación y movilidad completa no dolorosa. Refería igualmente nerviosismo puntualmente cuando cogía el coche cosa que no hacía habitualmente aunque si de vez en cuando para ir a ver a su madre, y que salía a pasear por las mañanas.

Pues bien, por el contrario a lo referido por el interesado, lo constatado en un seguimiento en tres días aleatorios, es que el mismo conduce vehículos con asiduidad, incluso con remolque, sin condicionamiento ni restricción, por la mañana y por la tarde, entre dos localidades, para dirigirse a una nave donde se encuentran caballos, mulos o burras que en ocasiones manipula, cargando también en ocasiones sacos, manejando una manguera, y realizando con normalidad gestos como agacharse o ponerse de cuclillas sin mostrar incomodidad o dolor. Lo anterior debe ponerse también en relación con el hecho de que no constara la existencia de un tratamiento pautado, ni existiera seguimiento o tratamiento psicológico, ni requiriese tratamiento médico ni de ningún otro tipo fuera de las comparecencias de seguimiento.

A la vista de tal conjunto de factores no puede sino refrendarse la conclusión de la juzgadora de instancia cuando advierte que la actuación referida es incompatible con el dolor de manos, muñecas y hombros referido o con el intenso cansancio que se asociaba a cualquier tipo de actividad. De lo anterior puede inferirse sin mayores dificultades que existió una simulación al menos relativa o parcial en cuanto a la intensidad de la dolencia, que resultó agravada en las referencias del interesado sin correlación con la realidad, y en defecto de lo anterior y en todo caso, que el interesado desarrolló actividades incompatibles con la correcta curación o que la podían demorar o entorpecer en caso de que existiera la clínica del modo en que había sido descrita por el paciente. La anterior conclusión queda refrendada por el hecho de que la información proporcionada por el paciente a los servicios de salud no se correspondiera con la realidad. Y por lo demás, resulta igualmente significativo que no exista una diferencia sustancial entre la actividad descrita, y la integrante de la categoría del interesado como conductor mecánico repartiendo paquetería. Es cierto que el peso de los bultos repartidos podía llegar hasta los 35 Kgs., aunque también el interesado portó algunos sacos para introducirlos en la nave durante el seguimiento. Pero lo decisivo es que la actividad constatada excede de la que podría considerarse como de mantenimiento, rehabilitación, ocio, entretenimiento, o actuaciones particulares marginales.

En todo caso nos encontraríamos ante una actuación reprochable, en cuanto contraria a las reglas de la buena fe que deben regir el desenvolvimiento de la relación laboral, susceptible de justificar el despido disciplinario acordado, que por ello debe ser calificado como procedente, como con plena corrección se ha hecho en la instancia. En consecuencia, debemos confirmar la resolución de instancia previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Felicisimo contra la sentencia dictada el 2-4-19 por el juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en virtud de demanda presentada por el indicado contra la mercantil 'Logística y Distribuciones Toledanas SL' y el FOGASA, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1044 19,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.