Sentencia Social Nº 1716/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 902/2013

Sentencia Nº 1716/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por ERICSSON ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por ERICSSON ESPAÑA SA sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Edemiro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CELUSAT SA y ADMINISTRADOR CONCURSAL: Fernando habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/02/2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- ERICSSON ESPAÑA S.A que se dedica como principal actividad a la provisión de servicios para el desarrollo y despliegue de redes de comunicaciones contrató con CELUSAT S.A dedicada a la instalación de sistemas de telecomunicaciones y mantenimiento integral de redes ,el 1.02.010 los trabajos de instalación de equipos entre otros,el registro de replanteo del proyecto FOA-MIMO '

2.-D. Edemiro , con D.N.I NUM000 nacido el día NUM001 .1984 venía prestando servicios para CELUSAT S.A desde el 13.03.07 con la categoría de montador.

3.-Que el día 24.05.010 D. Edemiro sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba realizando en la azotea del edificio de viviendas sito en la plaza Sol y Luna nº 3 de Granada , los trabajos de instalación ' RRUs FOA MIMO , dentro del proyecto antes referido y que consistían en la sustitución de un elemento de telecomunicación ya instalado para optimizar el rendimiento de la red , cambiar un elemento de 40 w de potencia por uno de 60 w utilizando la misma instalación , que requería un montado en paralelo , colocar cables , fijarlos al mástil , la colocación de cables se hacía grapando los mismos a un rejiban que es una estructura metálica donde se canalizan o encauzan los cables hasta la caseta ,la citada estructura está situada a unos 60 centímetros del suelo junto a un muro perimetral de la azotea que tiene una altura de 90 centímetros.

4.- El trabajador el día del accidente se encontraba en la azotea del edificio , grapando cables junto a una caseta prefabricada en su parte trasera a la que se accede por un pasillo estrecho , al final del mismo, existe una valla metálica que comienza en la esquina y separa la zona transitable de otra que no lo es. D. Edemiro subió al rejiban y se agarró a la valla metálica situada por encima del muro que cedió cayendo a otra azotea de otro edificio de viviendas situada entre 5 y 6 metros de altura .

5.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió lesiones consistentes en fractura de cálacaneo izquierdo , de pelvis y de apófisis trasversa de L5 y ha estado en situación de incapacidad temporal iniciándose expediente de incapacidad permanente .

6.-El trabajador disponía de la formación adecuada y de equipos individuales , tales como guantes y arnés que decidió no utilizar , en la azotea existían anclajes de sujeción .

7.-CELUSAT S.A ha sido declarada en concurso voluntario .

8. La inspección de trabajo levanta acta el 21.10.010 y con fecha 11.01.011 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso la declaración de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y por resolución del INSS de fecha 12.01.011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% con cargo exclusivo a la empresa CELUSAT S.A y como solidario a la empresa ERICSSON ESPAÑA S.A

9.-Que interpuesta reclamación previa se desestimó por resolución de 1.03.011

10.-La demanda se ha interpuesto con fecha 7.04.011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandado venía prestando servicios con la categoría de montador para la empresa demandada Celusat S.A. en obra de la que era contratista principal la empresa actora Ericsson España S.A. que había contratado a aquélla los trabajos de instalación de equipos, entre otros, el registro de replanteo del proyecto FOA-MIMO, y sufrió cuando prestaba sus servicios en dicho centro un accidente.

Efectuada actuación inspectora, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró el Recargo de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles del 30% de las prestaciones derivadas del accidente a cargo de la empresa demandada Celusat S.A. y de forma solidaria de la empresa actora Ericsson España S.A., y ésta impugna dicha resolución en vía jurisdiccional sin éxito en la instancia, alzándose en esta vía.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación por la empresa principal declarada responsable solidaria del Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene del 30% de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formula la empresa actora Ericsson España S.A. Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, y un doble motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral denunciando la infracción del art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 42 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y correlativos preceptos reguladores 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y doctrina judicial que cita como la STS de 12-7-07 , realizando diversas alegaciones en el sentido de que no concurren los supuestos exigidos para declarar el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, y un segundo motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción del art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales realizando diversas alegaciones en el sentido de que no concurren los supuestos exigidos para declarar a la empresa actora Ericsson España S.A. el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, solicitando en los términos que expone la desestimación de la demanda.

TERCERO: Formula en primer lugar la parte recurrente la empresa actora un motivo al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que interesa la revisión fáctica pretendiendo la adición a los hechos probados 1, 3, 4 y 6 de los hechos probados de las redacciones que propone que figuran en el escrito de formalización del recurso y que se dan por reproducidas y en base a la documental y pericial que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley adjetiva laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La magistrada de instancia realiza de acuerdo con estos principios y preceptos la valoración de la prueba practicada, expresando en los hechos probados la conclusión fáctica y en los fundamentos de derecho la explicación de la misma, y por ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante como la empresa pretende, y por otro lado tales documentos en que se basa la revisión los documentos invocados ya han sido tenidos en cuenta y valorados por el juez a quo la que obtiene su conclusión fáctica del análisis de tales documentos y del resto de pruebas practicadas, y porque ello supondría en todo caso la prevalencia de la interpretación subjetiva de la recurrente sobre la valoración de la prueba practicada por el juez a quo al que corresponde y que debe ser respetada salvo error evidente que no se demuestra en el presente caso, y por otro lado carece de eficacia y no puede fundarse con éxito la revisión de hechos probados en el informe de la Inspección de Trabajo en que se funda pues éste, de acuerdo con doctrina judicial reiterada, no es medio de prueba idóneo y eficaz a los fines revisorios pretendidos como declara la Sala entre otras en las sentencias nº 1.143/2.002 de 17-6-02 dictada en Recurso de Suplicación nº 892/2.002 y nº 74/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 1997/2005 cuando además la presunción de veracidad sólo se extiende a los hechos presenciados o conocidos de forma directa por el Inspector es decir constatados de forma directa por el funcionario actuante, y así es reiterada doctrina judicial la que declara que el Informe emitido por la Inspección de Trabajo, no es un documento idóneo procesalmente -«ex» artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144 y 1563)- al fin propuesto por el recurrente, y que carece de eficacia a efectos de revisión fáctica ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoración sin efectos vinculantes, como así lo señalan reiteradísimas Sentencias del Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla-León de 15 de noviembre de 1994 (AS 19944428), de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 (AS 19952366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , a lo que se añade que como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y las adiciones no son determinantes en la exclusión o exoneración a la parte recurrente de la responsabilidad declarada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:El art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que : '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Por doctrina judicial reiterada se exige como condiciones precisas para que proceda el recargo que se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa y debiendo haber quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial, por lo que la empresa que no adopta la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, responde del recargo prestacional.

Así esta Sala ha declarado con reiteración en sentencias, entre otras, de 14-1-1.998 , de 27-7-2.000 y y nº 2.330/2.003 de 12-12-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1912/2.003 , que el Recargo de prestaciones de la Seguridad Social, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; y que la sanción por falta de medidas de seguridad debe atemperarse, pues al ser una cuestión punitiva debe probarse de una manera fehaciente que existe tal incumplimiento, sin que deje lugar a dudas la omisión de medidas de seguridad e higiene, es decir que dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, sin que ello impida la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa, debiendo concurrir además de la conducta consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y la adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del empleador un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia.

Y tales presupuestos y requisitos permiten afirmar, como lo hace la sentencia de la Sala de lo Social de Granada, núm. 1.383/1.992 de 23-11 - 1.992, AS 1.992/5.445, que concurriendo una imprudencia del accidentado, la línea jurisprudencial dominante lleva a la exoneración de responsabilidad, dado el carácter restrictivo que, en su enjuiciamiento, preside la aplicación de medidas de carácter sancionador; la norma del art. 123 de la LGSS , en cuanto sancionadora de conducta ilícita empresarial por omisión de aquellas medidas, implica que el suceso no sea debido a la propia y personal conducta del trabajador.

QUINTO:En cuanto al tema relativo a esclarecer a qué empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo de prestaciones en los supuestos de accidente de trabajo acaecido por falta de medidas de seguridad, cuando el trabajador siniestrado pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de otra principal, a la que, en definitiva, beneficiaba los trabajos desarrollados por el mismo, ha sido objeto de estudio y doctrina por el T.S., entre otras en la Sentencia de 18 de abril de 1992 .

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación n° 1135/10 y 711/12 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Así se declara que, aunque el art. 93, actual 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la responsabilidad del pago del recargo ante dicho recaerá directamente sobre el empresario infractor, en los casos de contratas y subcontratas de obras o servicios, aunque es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantiene su vínculo laboral exclusivamente con ésta, no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de este trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran, y así es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste; por ello en estos casos la determinación o aplicación del concepto 'empresario infractor' se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza solo al empresario directo o propio o solo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal, cuando la de la empresa principal tiene suficientes apoyos legales, como el art. 42.2 del ET , que dispone que 'el empresario principal... responderá solidariamente de las obligaciones... referidas a la S.S. durante el período de vigencia de la contrata', entre las que necesariamente se ha de incluir la que ahora examinamos, que versa sobre el pago de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, claramente comprendidas en el ámbito de protección de la S.S., aunque se trata del recargo de las mismas por falta de medidas de seguridad; también el art. 153 de las Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9-3-71, proclama la responsabilidad solidaria del empresario principal ' en el cumplimiento de las obligaciones que impone esta Ordenanza', si bien la limita a los trabajadores que desempeñen su labor ' en los centros de trabajo de la empresa principal' y el art. 40 de la Ley 8/1988 de 7 de abril , establece que ' los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de Seguridad e Higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratistas', e igualmente las directivas comunitarias referentes a estas cuestiones; La Directiva Marco 89/391 (CEE), de 12-6-89, en su art. 5.1 dispone que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' y en el art. 8.1 que ' el empresario adoptara las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25-6-91, que completa las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de empresa de trabajo temporal, en su art. 8.1 prescribe que los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que ' sin perjuicio de la responsabilidad establecida por el legislación laboral de la empresa de la trabajo temporal ' las condiciones de ejecución del trabajo comprenderán de modo limitativo las relacionadas con la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo'. Sin embargo la responsabilidad solidaria del empresario principal ha de ser matizada, vinculándola a la idea de ' empresario infractor' que recoge este art. 93, de forma que la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada de aquel o a la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a ese empresario principal'.

Asimismo la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1062/2009 , declara que 'El artículo 123 de la LGSS establece, en lo que interesa al presente recurso, la responsabilidad del empresario infractor de normas de seguridad en relación con el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo. El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores regula, aparte otros extremos, la vigencia temporal (año siguiente a la terminación del encargo) de la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata. Por su parte el art. 127 LGSS . se refiere, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores », a supuestos de responsabilidad subsidiaria del empresario principal o comitente. El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: «Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales». Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal». Tras lo expuesto, se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente; y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida. Respecto del primero de los extremos señalados, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 (RJ 1995514) (rec. núm. 150/1994 ) señala que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (RJ 199810034) (rec. núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo». ...Respecto del segundo de los mencionados extremos ha de concluirse que las obras en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo. ... ( sentencias de 18 de abril de 1992 [RJ 19924849], rec. núm. 1178/1991 , y 22 de noviembre de 2002 [RJ 2003510], rec. núm. 3904/2001 ). En este sentido es oportuno recordar que el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, define el centro de trabajo en el artículo 2.a) como «cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo». Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal (en este caso la recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo. Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso por todo lo antes razonado. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (RJ 19994705) (rec. núm. 3656/1997 ) «es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad»'.

SEXTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente la empresa actora no debe alcanzar éxito.

Por la empresa actora se impugna en esta vía el recargo alegando que no concurren las condiciones y presupuestos exigidos por el precepto sustantivo y doctrina judicial para su imposición como tampoco a la empresa principal por las razones que expone, siendo la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación la de determinar si le alcanza responsabilidad en el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles a la empresa principal recurrente.

Y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, de que la empresa recurrente, como la empresa a la que prestaba servicios el trabajador demandado, estaba obligada a adoptar las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar los riesgos derivados de la actividad laboral, concurriendo las condiciones y requisitos de los que dimana el recargo de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, y así, por aplicación del art. 24.3 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que regula la coordinación de actividades empresariales y en el apartado 3º dispone que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, y 42.3 Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por la ausencia de vigilancia de la empresa principal recurrente de las condiciones en que se desarrollaban los trabajos por la empresa subcontratada.

Del inalterado relato histórico se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes:

1.- el trabajador demandado realizaba los trabajos de instalación de equipos, entre otros, el registro de replanteo del proyecto FOA-MIMO y que consistían en la sustitución de un elemento de telecomunicación ya instalado para optimizar el rendimiento de la red , cambiar un elemento de 40 w de potencia por uno de 60 w utilizando la misma instalación, que requería un montado en paralelo, colocar cables fijarlos al mástil, la colocacón de cables se hacía grapando los mismos a un rejiban que es una estructura metálica donde se canalizan o encauzan los cables hasta la caseta,la citada estructura está situada a unos 60 centímetros del suelo junto a un muro perimetral de la azotea que tiene una altura de 90 centímetros.

2.- El trabajador el día del accidente se encontraba en la azotea del edificio, grapando cables junto a una caseta prefabricada en su parte trasera a la que se accede por un pasillo estrecho, al final del mismo, existe una valla metálica que comienza en la esquina y separa la zona transitable de otra que no lo es. El trabajador subió al rejiban y se agarró a la valla metálica situada por encima del muro que cedió cayendo a otra azotea de otro edificio de viviendas situada entre 5 y 6 metros de altura.

3.-El trabajador disponía de la formación adecuada y de equipos individuales, tales como guantes y arnés que decidió no utilizar, en la azotea existían anclajes de sujeción.

Y por la magistrada de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que, siguiendo el criterio de la Inspección de Trabajo, considera como causa material del accidente de trabajo la falta de sistemas de protección colectiva para evitar la caída, que el trabajador estaba obligado a situarse en un lugar de la azotea con escaso espacio para moverse, entre la caseta y el muro perimetral, donde procedía al grapado de los cables, precisando en un momento dado subirse al rejiban para alcanzar altura apoyándose en una valla metálica que cedió.

De tales conclusiones y razonamientos que la Sala comparte, y no han sido suficientemente desvirtuados por la parte recurrente, ha de concluirse que concurren los requisitos y condiciones exigidos para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, tanto en la empresa demandada a la que prestaba servicios en lo que únicamente está legitimada la parte recurrente por su carácter de responsabilidad solidaria toda vez que la codemandada se ha aquietado a la sentencia recaída en la instancia, como de la propia parte recurrente la empresa principal en cuyo beneficio se realizaban los trabajos y que los había contratado a aquélla dada la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte de la misma o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que son imputables de alguna manera a ese empresario principal al no exigir ni cuidar ni cerciorarse que los trabajos se realizaran en condiciones de la necesaria seguridad y prevención de riesgos laborales con la adopción de los requeridos sistemas de protección colectiva para evitar la caída, y de las condiciones precisas para que el trabajador realizara el trabajo con espacio y seguridad, y por ello por la ausencia de vigilancia de la empresa principal recurrente de las condiciones en que se desarrollaban los trabajos por la empresa subcontratada, siendo la conducta negligente moderadora del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles pero no llega a ser temeraria ni a exonerar o hacer inexistente el recargo.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO:De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

OCTAVO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita. NOVENO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ERICSSON ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Málaga de fecha 27/02/2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por ERICSSON ESPAÑA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Edemiro , CELUSAT S.A. y ADMINISTRADOR CONCURSAL: DON Fernando sobre RECARGO DE PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

La suma de 600 euros en concepto de depósito.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.