Sentencia SOCIAL Nº 1717/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2092/2016
Recursos de Suplicación - 002092/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1717/2017
En el Recursos de Suplicación - 002092/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000013/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Onesimo asistido por el letrado D. Joaquin Jose Justicia Pons, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Onesimo , habiendo
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Onesimo frente debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, don Onesimo , nacido NUM000 de 1.973, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarado no afecto de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 1 de octubre de 2.014, frente a la cual interpuso reclamación previa el 11 de noviembre de 2.014 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 18 de noviembre de 2.014.

SEGUNDO.- Que el demandante, que percibe prestación de invalidez permanente total para la profesión de técnico electrónico desde el 8 de febrero de 2.006 (reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social 12 de Valencia dictada el 24 de mayo de 2.007 en los autos 813/2006) y cuya profesión habitual al tiempo del hecho causante de la prestación aquí debatida es la de gestor telefónico (operador de emergencias del 112) en desempeño de la cual realiza las funciones que describe el informe que figura incorporado en la página 21 del expediente administrativo que por estar incorporado a los autos, no discutido, por su extensión se tiene por reproducido, aunque fue despedido por causas objetivas el 6 de noviembre de 2.014 (no consta que impugnara el trabajador dicho despido, ni tampoco que se le declarara no apto por el servicio de prevención como sugiere la carta de despido) presenta al tiempo de ser examinado por el evaluador del INSS el siguiente cuadro: gonartrosis de rodilla izquierda, hipoacusia leve de OI (40 dbs) y perceptiva con umbral alrededor de 65 dbs en OD que no afectan al nivel conversacional y enfermedad de Meniere de probable afectación bilateral. Diagnosticado de enfermedad de Meniere en julio de 2.013, presentaba sintomatología desde septiembre de 2.011, con vértigos de 2 horas de duración que no se repitieron hasta octubre de 2.012 en que reaparecen con las mismas características, teniendo unas 15 en 2.013 con sensación de mareo y peso en la cabeza frecuentes. También acúfeno e hipoacusia en OD continuo desde agosto de 2.011 en las crisis de plenitud ótica. En 2.013 tiene crisis reiterarivas de vértigo por lo que se le trata con dexametasona intra timpánica en junio y al no mejorar, con gentamicina intra timpánica en diciembre. Desde entonces refiere disminución en los vértigos pero con mayor sensación de inestabilidad que se acentúa con los movimientos de cabeza, al caminar le cuesta fijar la mirada y el caminar a oscuras (informe de RHB la Fe de 23-092-.014). Según informe de ORL La Fe de 26-2.015, desde el mes de febrero de ese año ha tenido 3 crisis tipo 1/5 y 3 tipo 2/5, refiriendo mareos acúfenos, sensación de mareo al girar e inestabilidad al caminar, llevado un control personal de las crisis en los términos que figuran en los folios adjuntos al documento 15 de su ramo que se tiene por reproducidos; en el acto del juicio reconoció que conduce su vehículo aunque dijo solo por la población en la que reside y en cortos desplazamientos. Se renovó el carnet de conducir en 2.013.

TERCERO.-Que, el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 24 de septiembre de 2.014, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 26 de septiembre de 2.014.

CUARTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 1.097,14 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Onesimo siendo impugnada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia de instancia que desestima tanto la pretensión principal sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la subsidiaria sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operador de emergencias, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque por error se aluda a la Ley de Procedimiento Laboral. Insta la defensa del recurrente la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo para el que propone el siguiente tenor en el que se subraya las variaciones introducidas: 'Diagnosticado de enfermedad de Meniere en julio de 2.013, presentaba sintomatología desde septiembre de 2.011, con vértigos de 2 horas de duración que no se repitieron hasta octubre de 2.012 en que reaparecen con las mismas características, teniendo unas 15 en 2.013 con sensación de mareo y peso en la cabeza frecuentes. También acúfeno e hipoacusia en OD continuo desde agosto de 2.011 en las crisis de plenitud ótica. En 2.013 tiene crisis reiterativas de vértigo por lo que se le trata con dexametasona intra timpánica en junio y al no mejorar, con gentamicina intra timpánica en diciembre. Desde entonces refiere disminución en los vértigos, pero con mayor sensación de inestabilidad que se acentúa con los movimientos de cabeza, al caminar le cuesta fijar la mirada y el caminar a oscuras (informe de RHB la Fe de 23-092-.014). Según informe de ORL La Fe de 2-6-2.015, desde el mes de febrero hasta junio de dicho año (momento de emisión del informe) ha tenido 3 crisis tipo 1/5 y 3 tipo 2/5, refiriendo mareos acúfenos, sensación de mareo al girar e inestabilidad al caminar, llevado un control personal de las crisis en los términos que figuran en los folios adjuntos al documento 15 de su ramo que se tiene por reproducidos.

Con una repercusión de grado 4, acúfenos de grado 5; sensación de mareo al girar de grado 3 e inestabilidad al caminar grado 3. Reconociendo el INSS en el dictamen propuesta 'crisis frecuentes de vértigos'; ...' Las modificaciones solicitadas se apoya la primera de ella en el propio informe de ORL de la Fe de 26-6-2015, obrante al folio 34 y no puede ser acogida por ser innecesaria y no introducir ningún dato nuevo al ser evidente que si el referido informe de ORL se emitió el 2-6-2015 se refiere a las crisis sufridas por el demandante hasta la fecha de emisión del indicado informe.

La siguiente modificación ha de ser acogida al desprenderse de los documentos en los que se apoya, obrantes a los folios 34, 32 y 95, siendo estos dos últimos el dictamen propuesta del EVI, aun cuando haya de prevalecer la valoración sobre el referido informe en cuanto a la gravedad de las crisis de vértigos que efectúa la Magistrada en la fundamentación jurídica al no evidenciarse como errónea y ser más objetiva y ponderada que la mantenida por la defensa del recurrente, teniendo que hacer hincapié en que la referencia que se recoge en el hecho controvertido acerca de que en el acto del juicio el actor reconoció que conduce su vehículo, aunque dijo solo por la población en la que reside y en cortos desplazamientos y que se renovó el carnet de conducir en 2013, no puede ser eliminada, como parece que pretende el recurrente en el motivo ahora examinado, al dejar de transcribir la última parte del párrafo controvertido, sin que se constate error alguno en la indicada afirmación.



SEGUNDO.- El correlativo motivo se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS, si bien se menciona la Ley de Procedimiento Laboral , lo que sin duda es un error carente de trascendencia. Dicho motivo se dirige al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y en él se imputa a la misma la infracción de los artículos 136 y 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia concordante. Dichas infracciones se habrían producido al haberse denegado al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pese a las crisis frecuentes de vértigos que el mismo sufre, reseñando diversas sentencias de las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia que a su entender avalan su argumentación.

Con carácter previo conviene señalar que en este motivo lo que pretende el recurrente es que se aprecie una agravación de sus patologías y de las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas y se le reconozca mayor grado de incapacidad permanente del que se le reconoció por sentencia de 24 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Valencia (por error se alude al nº 12), la cual declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de técnico electrónico con efectos de 8 de febrero de 2006, es decir, estamos ante un supuesto de revisión del grado de incapacidad permanente y conforme se desprende del art. 143.2 LGSS para que proceda revisar, por agravación, la incapacidad permanente se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino, sobre todo, que como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico- psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular el demandante el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita por completo para el desempeño de toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS en su redacción original), teniendo en cuenta que tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia destacan que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia con la modificación que ha sido acogida se constata que al demandante que nació en el año 1973 se le reconoció por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia afecto de incapacidad permanente total para la profesión de técnico electrónico, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 8-2-2006 por presentar gonartrosis de rodilla izquierda, antecedentes de fractura de fémur y lesión de ligamentos antigua. Meniscopatía intervenida. Con las limitaciones orgánicas y funcionales de algias al apoyo y bipedestación continuada, siendo la limitación de movilidad de rodilla menor del 50%. Solicitada por el actor revisión por agravamiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de emergencias del 112 se le deniega por Resolución de 1-10-2014. El actor en el momento de la revisión presenta gonartrosis de rodilla izquierda, hipoacusia leve de OI (40 dbs) y perceptiva con umbral alrededor de 65 dbs en OD que no afectan al nivel conversacional y enfermedad de Menière de probable afectación bilateral. 'Diagnosticado de enfermedad de Menière en julio de 2.013, presentaba sintomatología desde septiembre de 2.011, con vértigos de 2 horas de duración que no se repitieron hasta octubre de 2.012 en que reaparecen con las mismas características, teniendo unas 15 en 2.013 con sensación de mareo y peso en la cabeza frecuentes. También acúfeno e hipoacusia en OD continuo desde agosto de 2.011 en las crisis de plenitud ótica. En 2.013 tiene crisis reiterativas de vértigo por lo que se le trata con dexametasona intra timpánica en junio y al no mejorar, con gentamicina intra timpánica en diciembre. Desde entonces refiere disminución en los vértigos, pero con mayor sensación de inestabilidad que se acentúa con los movimientos de cabeza, al caminar le cuesta fijar la mirada y el caminar a oscuras (informe de RHB la Fe de 23-092-.014). Según informe de ORL La Fe de 2-6-2.015, desde el mes de febrero de dicho año ha tenido 3 crisis tipo 1/5 y 3 tipo 2/5, refiriendo mareos acúfenos, sensación de mareo al girar e inestabilidad al caminar, llevado un control personal de las crisis en los términos que figuran en los folios adjuntos al documento 15 de su ramo que se tiene por reproducidos. Con una repercusión de grado 4, acúfenos de grado 5; sensación de mareo al girar de grado 3 e inestabilidad al caminar grado 3. Reconociendo el INSS en el dictamen propuesta 'crisis frecuentes de vértigos'; en el acto del juicio el actor reconoció que conduce su vehículo, aunque dijo solo por la población en la que reside y en cortos desplazamientos. Se renovó el carnet de conducir en 2013.

Comparados ambos cuadros clínicos se comprueba un empeoramiento del estado de salud del demandante ya que ahora además de las dolencias de rodilla también presenta un déficit auditivo y la enfermedad de Menière, pero la repercusión de las indicadas patologías en la capacidad funcional del demandante no tiene la entidad que pretende la defensa del recurrente ya que el actor mantiene la audición necesaria para el nivel conversacional y las crisis de vértigos que también sufre ahora son de escasa intensidad, pues, conforme reseña la Magistrada 'a quo' en la fundamentación jurídica dichas crisis están incluidas en los niveles inferiores (1 o 2) y aun cuando el actor esté inhabilitado durante las crisis de vértigos para desempeñar su profesión, no lo está fuera de las mismas, siendo significativo que conduzca su vehículo y que se haya renovado el carnet de conducir, lo que revela que fuera de las crisis mantiene la capacidad necesaria para seguir desempeñando su profesión habitual de operador de emergencias del 112 así como para todas las profesiones que no requieran de deambulación o bipedestación prolongada, por lo que se ha de concluir que el agravamiento del estado de salud del actor apenas incide en su capacidad laboral, siendo compatible sus limitaciones orgánicas y funcionales con el desarrollo de trabajos livianos y sencillos, tal y como aprecia la Magistrada de instancia, de modo que la situación del actor no es incardinable en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

solo por la población en la que reside y en cortos desplazamientos. Se renovó el carnet de conducir en 2013.

Comparados ambos cuadros clínicos se comprueba un empeoramiento del estado de salud del demandante ya que ahora además de las dolencias de rodilla también presenta un déficit auditivo y la enfermedad de Menière, pero la repercusión de las indicadas patologías en la capacidad funcional del demandante no tiene la entidad que pretende la defensa del recurrente ya que el actor mantiene la audición necesaria para el nivel conversacional y las crisis de vértigos que también sufre ahora son de escasa intensidad, pues, conforme reseña la Magistrada 'a quo' en la fundamentación jurídica dichas crisis están incluidas en los niveles inferiores (1 o 2) y aun cuando el actor esté inhabilitado durante las crisis de vértigos para desempeñar su profesión, no lo está fuera de las mismas, siendo significativo que conduzca su vehículo y que se haya renovado el carnet de conducir, lo que revela que fuera de las crisis mantiene la capacidad necesaria para seguir desempeñando su profesión habitual de operador de emergencias del 112 así como para todas las profesiones que no requieran de deambulación o bipedestación prolongada, por lo que se ha de concluir que el agravamiento del estado de salud del actor apenas incide en su capacidad laboral, siendo compatible sus limitaciones orgánicas y funcionales con el desarrollo de trabajos livianos y sencillos, tal y como aprecia la Magistrada de instancia, de modo que la situación del actor no es incardinable en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Quince de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de abril de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1717 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.