Sentencia SOCIAL Nº 1717/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2813/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1717/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 4 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2813/19, interpuesto por DON Luis Andrés contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 31 de julio de 2018 en Autos número 178/16 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Andrés contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 178/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que, acogiendo al excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutua Fremap y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra el INSS, la TGSS y la Mutua FREMAP, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor por la contingencia de enfermedad común, D. Luis Andrés , nacido el NUM000 /79, con DNI Nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la mecánico de plataformas elevadoras, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 11/12/15 por no ser las secuelas que presenta constitutivas de incapacidad permanente.

2º.- Disconforme, el demandante interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 03/03/16.

3º.- El actor padece espondiloartrosis dorsal y discopatía de columna cervical dorsal y lumbar así como síndrome de choque femoroacetabular bilateral. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitaciones orgánicas secundarias a dolor osteoarticular crónico localizado a nivel de hombro, región cervical y cadera con exploración con resultado de dolor en cadera derecha. Limitación de flexión de cadera, no rotación externa completa, dolor a nivel cervical, limitada la movilidad de miembro superior derecho, RMN cervical y lumbar, estudio neurofisiológico y gammagrafía todo dentro de la normalidad salvo discopatía L4-L5.

Al ser explorado por los facultativos del EVI estos aprecian que el actor presenta deambulación y sedestación conservadas, marcha con postura antiálgica, movilización dolorosa con impotencia funcional, refiere que ha estado en la Clínica Universitaria de Pamplona y aporta informe de 10/11/15 en el que consta que realiza marcha posible aunque con cojera, realiza puntas-talones, flexo-extensión lumbar posible con más molestias en la flexión, Lasegue (-), Leri (-), ROT bicipital, tricipital, estilorradial, rotuliano y aquileo bilaterales presentes, Clonus (-), Hoffman (-), exploración de cadera con movilidad correcta pero dolorosa con la rotación lateral en la derecha, impigment (+) y descompresión (+).

4º.- La base reguladora por al contingencia de enfermedad común es de 1.127,16 euros para la incapacidad permanente total y de 1.392,47 euros para la incapacidad permanente parcial'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Fremap.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutua Fremap, se desestima la demanda en la que el actor pide que se le reconozca afecto de una invalidez permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de mecánico de plataformas elevadoras, frente a la resolución del INSS de fecha 11 de diciembre de 2015, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La Mutua Fremap ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del art. 85.1 de la LRJS, en relación con el derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

En concreto, denuncia la parte recurrente el que no se le permitiera por la Magistrada a quo aclarar que la contingencia del presente proceso es la de accidente de trabajo, especificando la base reguladora de la prestación para este supuesto. La juez, en efecto, no acepta esta aclaración, indicando que el expediente administrativo se tramitó por enfermedad común y que en el suplico de la demanda no se pedía que la incapacidad permanente cuyo reconocimiento se interesa lo fuese por contingencia profesional.

Pues bien, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 (RJ 1990 , 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En este caso, con independencia del fondo de la cuestión planteada bajo este primer motivo del recurso, hemos de desestimar el mismo sin más, por cuanto se ha omitido por la parte recurrente un requisito formal imprescindible, cual es el de formular la correspondiente protesta ante la negativa de la juzgadora de continuar el procedimiento por la contingencia de accidente de trabajo.

Así las cosas, desestimamos este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto, con carácter subsidiario: 1.- Que se suprima en el primer párrafo del hecho probado tercero la mención: 'gammagrafía todo dentro de la normalidad salvo'.

Se desestima este primer motivo de revisión fáctica, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023): e) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) -rco 1780/91 ; 26-julio-2013 (RJ 2013, 7305) -rco 4/2013 , 19-diciembre-2013 (RJ 2014, 1248) -rco 8/2010 ).

2.- Que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: 'El informe emitido por D. Alexander de 16 de Enero de 2016, ampliado el 24 de Mayo de 2.018, (DOC 33 Y 34) ratificados en el acto del Juicio determinan que el SR. Luis Andrés padece DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA o SÍNDROME DOLOROSO REGIONAL COMPLEJO según Gammagrafía realizada por Medicina Nuclear el 29 de Junio de 2017(DOC 41) lo que viene a objetivarlos dolores padecidos y que no hayan cedido desde el accidente, tras 6 años de tratamiento por la Unidad del Dolor, por lo que se consideran crónicos.

Como consecuencia del anterior padece SÍNDROME DE FREY, según Informe dermatólogo 5 Abril de 2018 (DOC 46) Y REACCIÓN MIXTA ANSIOSO DEPRESIVA SECUNDARIA AL DOLOR CRÓNICO en tratamiento por Servicio de SALUD MENTAL, (Anexos XVII y XIX Informes Doc Chacartegui) Informes recientes obrantes a los DOC 38 y 39 Por otro lado está aquejado de COXOARTROSIS PENDIENTE DE PRÓTESIS DE CADERA. (Anexos XLV Y XLVIII del Informe Doctor Alexander en cuanto a los Informes médicos)y TENDINITIS HOMBRO DERECHO.

Las limitaciones crónicas (Acto del juicio minutos 13:55 a 15:44 ratificación de D. Alexander ) que padece son de movilidad cervical (imágenes cervicales en extensión, flexión y Ap. en las que se constata la rigidez del cuello (doc 51) para girar el tronco, sobre todo hacia la derecha, levantar y bajar la cabeza e imposibilidad de mantener los brazos en alto'.

La misma suerte debe correr este segundo motivo de revisión fáctica, dado que es reiterado el criterio de esta Sala de que en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la Seguridad Social, dado el extraordinario recurso de suplicación, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al Magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS, salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen a estar al texto invocado por la parte recurrente.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal quinto, para el que propone el siguiente texto: ' 5º.- Las TAREAS FUNDAMENTALES DE LA PROFESIÓN HABITUAL DEL DEMANDANTE COMO MECÁNICO DE PLATAFORMAS ELEVADORAS según Informe médico realizado a instancias de la empresa: (DOC 2 de los aportados al acto del juicio. Pag 26 Descripción puesto de trabajo según Informe de D. Camilo emitido a 26 de mayo de 2.014 a instancias de la empresa) -'Uso constante de vehículo industrial para desplazarse a distintas ubicaciones de maquinaria -Labores de mantenimiento de maquinaria en tallero o obras. Cambio de filtros, aceites, engrases, para la realización de estos trabajos son necesarias posiciones corporales adaptadas a las distintas ubicaciones de los elementos de la maquina en los que se va a intervenir.

-Engrasado de plumas en cotas por encima de la altura de la cabeza, actuaciones de pie mirando hacia arriba o hacia abajo, intervenciones con piernas extendidas pero torso doblado para acceder a zona de intervención o agachado con el mismo objetivo Realización de reparaciones con o sin sustitución de piezas.

-A veces hay que cambiar piezas pesadas como puedan ser reductores de ruedas (15 a 45 kg) la propia rueda reductores de giro de torreta (30 kg) baterías (hasta 15 kg) La manipulación de tales piezas suele ser manual Trabajos de esfuerzo para desatornillar, atornillas, fijar elementos Trabajo en altura para comprobarlos distintos movimientos de la plataforma, numerosas comprobaciones desde la canasta Requiere: Óptimas condiciones para conducción de vehículos MOVILIDAD CORPORAL TOTAL EN POSICIONES ESTÁTICAS, de pie mirando hacia arriba, abajo o lateral, con brazos extendidos o no, agachado con la mismas variantes, piernas extendidas y torso doblado para acceder a zonas concretas de la maquinaria (a diario) CAPACIDAD PARA MANEJO DE PIEZAS DE CIERTO PESO en las posiciones corporales indicadas (semanal) NO LIMITACIÓN PARA TRABAJOS EN ALTURA (a diario)'.

También desestimamos este último motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LJS, por cuanto la información que se pretende añadir no es propia del relato fáctico de la sentencia.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 194 apartado 4 en relación con la Disposición Transitoria 26ª del actual Texto Refundido de la LGSS.

Alternativamente, se invoca la infracción del art. 194 apartado 3 en relación con la Disposición Transitoria 26ª del actual Texto Refundido de la LGSS.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más para realizar las que son las principales tareas. Y es que, sin desconocer que presenta ciertas dolencias osteoarticulares, afectando a la cadera y lumbares, fundamentalmente, las limitaciones que las mismas le ocasionan no le impiden trabajar dentro de parámetros de normalidad como mecánico de plantaformas elevadoras, no habiéndose aquellas revelado como incapacitantes hasta el momento.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés , contra Sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 178/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2813.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2813.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'