Sentencia Social Nº 1719/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3594/2007 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01719/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100080, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003594 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Luis María , AMBULANCIAS DEL PRINCIPADO S.L.

Recurrido/s: Luis María , AMBULANCIAS DEL PRINCIPADO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000264 /2007

SENTENCIA Nº: 1719/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinte de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003594/2007, formalizado por el Letrado D.GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL y D.

RAMON ROBLES GONZALEZ, en nombre y representación de Luis María y AMBULANCIAS DEL

PRINCIPADO S.L., contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de

OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000264/2007, seguidos a instancia de Luis María frente a

AMBULANCIAS DEL PRINCIPADO S.L., parte demandada representada, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de julio de dos mil siete por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.-El demandante D. Luis María , mayor de edad y provisto de DNI nº NUM000 , y de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de la demanda rectora de la litis, prestó servicios para la empresa demandada Ambulancias del Principado S.L. con antigüedad de 4-7-00, categoría profesional de conductor y salario bruto mensual todo incluido de 1298,74 € -hecho no controvertido-.

Su relación laboral finalizó el 18-10-05 por despido.

Reside el demandante en Nava (Asturias), donde tiene centro de trabajo (C/ San Cosme y San Damián nº 1-3º derecha) la empresa cuyo domicilio social radica en Arriondas, Polígono Castañera s/n, del Principado de Asturias, desplazándose diariamente el actor a Posada de Llanes para cumplir los servicios encomendados a partir de 1-8-05 y retornando cada día de trabajo a su residencia en Nava. Distantes ambas localidades unos 81 kms. y en tiempo alrededor de 51 minutos en vehículo de motor.

2º.-Hasta el 31.7.05 venía realizando durante cinco días seguidos con dos de descanso a continuación jornadas de 24 horas con dispositivo de localización siendo retribuido conforme a esta modalidad de jornada por la empresa; por decisión empresarial a partir de 1-8-05 y hasta que finalizó su relación laboral pasó a realizar su jornada conforme a los servicios previos marcados por la demandada diariamente, la práctica mayoría previstos de antemano, realizando de modo habitual horas extraordinarias y de presencia, más allá de 9 diarias y/o 40 semanales ordinarias de trabajo efectivo prestadas de lunes a viernes, descansando sábados y domingos.

3º.-Continuó empero siendo retribuido conforme a la modalidad de "dispositivo de localización" desde las 00,00 a las 24,00 horas -art. 22 B ) de convenio-, abonándosele en bruto en concreto por el concepto de dispositivo de localización:

. 327,03 € en la mensualidad de agosto de 2005.

. 327,03 € en la mensualidad de septiembre de 2005, y

. 189,90 € en la mensualidad de octubre de 2005 (18 días).

TOTAL = 843,96 €

4º.-Prevé el convenio colectivo de aplicación, del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Asturias, publicado en el B.O.P.A. de 1-III-06, que:

. El trabajador que no pueda comer en su domicilio por causa de desplazamiento fuera del habitual de trabajo, tendrá derecho a dieta de comida en cuantía de 9,64 € días en el año 2005 -art. 19, dietas-.

. El trabajador que acepte voluntariamente prestar servicios bajo la modalidad de dispositivo técnico de localización) art. 22 B) de 00,00 a 24,00 h, para atender exclusivamente los servicios no programados que surjan,durante 5 días consecutivos máximo, con dos seguidos de descanso que no podrán ser cambiados ni compensados, tendrá derecho además del sueldo correspondiente (S. Base + Plus ambulanciero + antigüedad) por plus de localización a 28,44 € al día en el año 2005.

. El art. 22 C ) dedicado al "descanso semanal" -también para la modalidad de jornada laboral ordinaria- dos días de descanso a la semana, debiendo ser consecutivos en aquellas empresas en que por uso o costumbre así viniesen siéndolo.

5º.-En materia de retribuciones (año 2005) correspondía percibir al demandante por su categoría profesional de Conductor (identificado como M-24):

- S. Base: 751,21 €

- Plus ambulanciero: 100,41 €

- Antigüedad (3%): 37,56 €.

Más las pagas extras de convenio -artículos 17 y 18 : Julio, Navidad y eventualmente Marzo-.

Siendo el valor unitario de la hora ordinaria y de la de presencia (2005) de 6,81 € y el de la hora extraordinaria el mismo con un incremento del 75% (11,93 €) -arts. 15 y 16-.

6º.-Por el concepto de "manutención" se le abonaron:

- 207,98 € en 8/2005,

- 207,98 € en 09/2005 y

- 120,78 € en 10/2005 (18 días),

· total = 536,74 € -brutos-.

7º.-Reclama en demanda el abono de 4.402,17 € que dice corresponden a 369 hors extraordinarias del período 1-8-05 a 18- 10-05, según desglose realizado a los folios 4º a 6º útiles de autos que damos aquí por reproducidos.

8º.-Presentaba papeleta conciliatoria ante la UMAC de Oviedo el 14/06/06. el preceptivo acto de conciliación preprocesal se tuvo por "intentado sin efecto" el día 27/06/2006, articulándose el 16-4-07 la posterior demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda del actor, condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 2424,32 euros (incluye el interés por mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no constituye condena exactamente sino declaración para fecha posterior, innecesaria) en concepto de horas extraordinarias, es recurrida por ambas partes en suplicación.

La empresa condenada articula un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita la revisión de los hechos probados. Concretamente pretende una nueva redacción del ordinal segundo, que quedaría como sigue: "El trabajador ha venido realizando hasta la efectividad de su despido una jornada denominada "dispositivo de localización" en virtud de la cual presta servicios durante cinco días seguidos con dos días de descanso a continuación de jornadas de 24 horas, siendo retribuido conforme esta modalidad de jornada por la empresa".

Se observa que la recurrente quiere mantener que hasta su cese el demandante estuvo sometido a la jornada según la modalidad "dispositivo de localización", sin que nada hubiera variado desde el 1-8-05, como se declara probado en la segunda parte del ordinal 2º, que desaparecería en dicha propuesta, como también la afirmación según la cual venia "realizando de modo habitual horas extraordinarias y de presencia, mas allá de 9 diarias y/o 40 semanales ordinarias de trabajo efectivo".

Desde luego, esta última afirmación, aunque ninguna protesta se hace por ella en el recurso, es totalmente inadecuado en los hechos probados, ya que correspondería a los fundamentos jurídicos, suponiendo en esta parte de la Sentencia un prejuicio.

SEGUNDO.-Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

TERCERO.-Pues bien, la representación de la empresa recurrente manifiesta que basa su pretensión revisoria en los "siguientes documentos y elementos probatorios", desarrollando a continuación cuatro apartados:

a) En el primero solamente cita un artículo del Convenio Colectivo, el 22 B) sobre aceptación y renuncia del dispositivo de localización, en lo que claramente es un argumento jurídico y no una cita de documentos u otros elementos probatorios, lo que nada tiene que ver con el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

b) A continuación se refiere a la afirmación, hecho probado, de que la empresa modificó el sistema a partir de 1 de agosto de 2005, sosteniendo que no existe prueba que lo apoye "ni se hace una mínima referencia a la razón organizativa, técnica o de otra índole que justificase tal decisión". En este punto cabe adelantar que esa justificación resulta irrelevante para la resolución del asunto, pues de lo que se trata es si hubo o no cambio del modelo por decisión empresarial.Añadiendo que parece obtener esa conclusión la Juzgadora de los folios 102 a 162 (fax en el que la empresa comunica a los trabajadores sobre servicios que han de prestarse). En ningún momento se concreta documento fehaciente alguno que demuestre la equivocación de la Juzgadora, por lo que se rechaza este apartado de la pretensión revisoria.

c) En tercer lugar hace una alegación al comportamiento del actor sobre aceptación del plus de localización que siguió percibiendo, sacando personal conclusión sobre la congruencia de este extremo. Tampoco se menciona documento alguno, con lo que es aplicable lo dicho en el anterior apartado a).

d) Finalmente invoca los documentos 4 y 5 (hoja de cálculo aportada con la demanda, que en su contenido rechaza la parte recurrente en la general argumentación que desarrolla después), así como los 38 a 97, en los que dice ponerse de manifiesto una cadencia propia del dispositivo de localización.

Pero la cita de esos documentos no puede vencer el convencimiento judicial de que a partir de 1 de agosto de 2005 la empresa impuso unilateralmente y que la jornada se desempeñó conforme a los servicios previos marcados por la demandada diariamente. Al respecto hemos de recordar que la Sentencia señala en los fundamentos el incumplimiento de la demandada del requerimiento judicial para que aportase documentación, llegando a imponer implícitamente la consecuencia de tenerla por confesa, al concluir que "ha de estarse (por ello) al desglose realizado por la parte demandante".

Por lo expuesto se desestima el motivo.

CUARTO.-Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula por ambas partes motivo en derecho, denunciando la representación de la empresa infracción del artículo 22 B del Convenio Colectivo para el sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Asturias, por entender que la situación regulada en el mismo (dispositivo de localización) es la que mantuvo el demandante hasta el final de la relación laboral, ya que supone aceptación voluntaria y la necesidad de renuncia expresa, que no se dio.

Subsidiariamente, y para el caso de no modificarse el ordinal 2º de los hechos probados, denuncia infracción de los artículos 15 y 22 del mismo Convenio , por entender que la distribución de horas efectivas y de presencia han de ser las que deduce de los documentos 38 a 97, de los que deben descontarse 80 cuatrisemanales de presencia, con el resultado que detalla, 228 horas presenciales y 5 horas extras, en total 1552,68 euros por el primer concepto y 59,65 por el segundo, del que, descontado (como hace la Sentencia) el importe percibido como plus de dispositivo de localización (843,96 euros), arrojaría una deuda de 768,37 euros.

Por el trabajador se formula recurso en derecho alegando infracción del artículo 16 del Convenio en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , y aplicación indebida del artículo 8 del Real Decreto 1561/95 , sobre jornadas especiales de trabajo.

Sostiene que habiéndose dado por válidos los documentos números 4 a 6, donde efectúa el cálculo de las horas reclamadas, el exceso ha de considerarse todo él como horas extraordinarias, ya que la empresa no especificó cuál corresponde a horas de trabajo efectivo y cuál, si es que las había, a horas de presencia.

La Sentencia recurrida adopta una decisión, al final del fundamento segundo, que supone una incorrecta aplicación de los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo. Concretamente toma el exceso de horas que resulta de los cálculos del actor, que claramente incluye una jornada desde que sale de su domicilio hasta que vuelve, menos una hora para la comida, pero de esas horas que exceden de 160 cuatrisemanales resta un total de 80 de presencia, con lo que parte del hecho de que ese máximo de horas de presencia las cubre siempre y no mas de ese tipo. Y decimos que no concuerda con lo dispuesto en los citados artículos, pues son horas extras las que exceden de las efectivas de trabajo, mientras son exceso de horas de presencia si de estas se supera el nº de 80 cuatrisemanales. Para resolver con precisión necesitamos saber cuales de las horas que superan la jornada son de trabajo efectivo y cuales de presencia, pues podría suceder que las horas de mas lo fueran de trabajo efectivo sin alcanzar esas 80 de presencia o, lo contrario, superar 80 cuatrisemanales de presencia, con lo que el descuento de sólo las 80 en cuatro semanas estaría trasladando a horas extras las que no lo son.

Ahora bien esos datos que no tenemos tan sólo podrían llegar al proceso mediante una nulidad de la Sentencia para que en la instancia se decida al respecto, incluso con la práctica de diligencias para mejor proveer.

Esa nulidad ninguna de las partes la solicita, por lo que ni puede la Sala acordar en tal sentido ni puede fallar sin que se disponga una medida que favorecería a una de las partes con el consabido perjuicio para la otra.

QUINTO.-Por ello se parte del contenido de ambos recursos llegándose a la conclusión de que lo pedido por el demandante no se ajusta a la norma, pues, mas o menos acertadamente, la Juzgadora de instancia señala en los fundamentos que las horas de exceso (que sí se declaran probadas por la actitud empresarial de no aportar las pruebas requeridas, lo que supone aplicar implícitamente el artículo 94,2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ) no pueden ser todas de trabajo efectivo y, por tanto, extraordinarias.

En cuanto a la posición empresarial, también se deduce una petición no ajustada a derecho, ya que efectúa un cálculo que parte de las horas efectivas para descontar en todo caso las de presencia máximas que el Convenio establece para el periodo cuatrisemanal.

El rechazo de ambas posiciones conlleva la confirmación de la Sentencia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Luis María y por la empresa AMBULANCIAS DEL PRINCIPADO S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra la empresa recurrente, sobre cantidad, confirmamos íntegramente la Resolución impugnada.Dése al depósito y consignación efectuados para recurrir el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.