Sentencia SOCIAL Nº 1719/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 704/2022

NIG PV 48.04.4-18/010504

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010504

SENTENCIA N.º: 1719/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FOGASA y Jose Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 26 de abril de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Jose Pablo frente a MATXITENA S.L., TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L., REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., INDUSTRIAS IGG ATXONDO S.L., ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L., BASALUR S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Don Jose Pablo, con DNI NUM000, prestó servicios para la empresa TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., entre el 2/05/16 y el 30/08/18, con la categoría profesional de oficial de 1º y salario bruto mensual de 2.333,33 euros con inclusión de prorratas.

SEGUNDO. TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. reconoce expresamente no haber abonado al trabajador el importe de 54.135,38 euros, conforme a los siguientes conceptos:

-salarios de abril 2017 a agosto 2018 39.666,62 euros.

-horas extras realizadas entre el 16/05/16 al 28/02/18 5.398,57 euros.

-gastos adelantados por el trabajador 390,20 euros.

-préstamos realizado por el trabajador a la empresa 8.680,00 euros.

TERCERO. Obra en autos dentro del anexo documental I del ramo de prueba común presentado por TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., MATXITENA S.L. y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L., SJS nº 3 de Bilbao dictada el 26/04/18 en autos 268/18 en la que, a los efectos de interés actual, se descarta la existencia de cesión ilegal entre las citadas empresas, condenando exclusivamente a la entonces empleadora TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.

Se da por reproducida la citada resolución si bien, a los efectos de interés actual, en su Hecho Probado Segundo tiene el siguiente contenido:

'La empresa VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS SL, se dedica a la fabricación de envases o cartuchos para envolver los explosivos, prestando servicios fundamentalmente para la empresa Marxam.

Esta empresa tenía contratada la reparación y mantenimiento de su maquinaria con la mercantil TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA a la que factura a precio de mercado.

Los trabajadores de esta TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA no han prestado servicios en la producción de Vizcaina de Transformados Mecánicos SL.

La empresa MATXITENA BAT SL es una empresa patrimonial y administrador único de ambas sociedades.'

CUARTO. Obra en autos también dentro del anexo documental I del ramo de prueba común presentado por TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., MATXITENA S.L. y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L., SJS nº 2 de Bilbao dictada el 18/06/20 en autos 974/19 en la que, a los efectos de interés actual, se descarta la existencia de grupo a efectos laborales entres las citadas, condenando exclusivamente a la entonces empleadora TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.

Se da por reproducida la citada resolución.

QUINTO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como del documento nº 17 del ramo de la codemandada REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., la empleadora TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. fue constituida el 30/12/78.

Su domicilio está sito en Polígono Serpinsa Media, s/n- Bº Boroa de Amorebieta-Etxano (Bizkaia)

El objeto social es la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes y como administradora única figura la codemandada MATXITENA, S.L.

SEXTO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como del documento nº 18 del ramo de la codemandada REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., MATXITENA, S.L. fue constituida el 15/01/01.

Su domicilio está sito en c/ Zamakoa de Galdakao (Bizkaia)

El objeto social es la adquisición, tenencia y disfrute de toda clase de títulos o valores mobiliarios, prestación de otros servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones.

Como administrador único figura Don Alejandro.

SÉPTIMO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como de la certificación del Registro Mercantil presentada como documento nº 12 del ramo del actor, VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L. fue constituida el 15/01/01.

Tiene su domicilio en c/ Zamakoa de Galdakao (Bizkaia).

Su actividad consiste en la adquisición, almacenaje, transformación, distribución y venta de todo tipo de productos industriales para la construcción, así como maquinaria, accesorios, piezas de recambio y demás productos manufacturados.

Entre sus socios constituyentes figura la codemandada MATXITENA, S.L. que suscribió un 25% de participaciones.

Como administrador único figura Don Alejandro (documento nº 13 del mismo ramo).

OCTAVO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como del documento nº 19 de su ramo de prueba, REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., fue constituida el 27/03/01.

Su domicilio está sito en Polígono Industrial Artia nº 2 de Atxondo (Vizcaya)

El objeto social consiste en la reparación, compraventa, importación, exportación, mantenimiento, diagnóstico, reformas y modificación de todo tipo de maquinaria y bienes de equipo, instalaciones industriales, artículos de ferretería, accesorios y piezas de recambio de vehículos terrestres, carburantes para el surtido de vehículos y aceites y grasas lubricantes.

Su administrador único es GESTAMP AUTOMOCIÓN, S.L. figurando como socia única INDUSTRIAS IGG ATXONDO, S.L.

REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. gira en el tráfico mercantil con el nombre comercial SG INDUSTRIAL.

NOVENO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como de la certificación del Registro Mercantil presentada como documento nº 30 del ramo del actor, INDUSTRIAS IGG ATXONDO, S.L. Unipersonal fue constituida el 15/12/11.

Su domicilio está sito en Polígono Industrial Artia nº 2 de Atxondo (Vizcaya)

El objeto social consiste en

'a) La reparación, compraventa, importación, exportación, mantenimiento, diagnóstico, reformas y modificaciones de todo tipo de maquinaria y bienes de equipo, instalaciones industriales, artículos de ferretería, accesorios y piezas de recambio de vehículos terrestres, carburantes para el surtido de vehículos y aceites y grasas lubricantes y la impartición de cursos sobre mantenimiento de maquinaria, bienes de equipo e instalaciones industriales de todo tipo.

b) Compraventa, arrendamiento y explotación de toda clase de bienes inmuebles.

c) Servicios de instalación y montajes eléctricos, electrónicos y de telecomunicaciones, así como, el diseño, investigación, desarrollo y comercialización de productos relacionados con dichos servicios.

d) La participación en otras sociedades y empresas nacionales o extranjeras, mediante la suscripción, adquisición, negociación y tenencia de acciones, participaciones y cualesquiera otros títulos, ya sea de renta fija o variable, y la prestación de servicios de administración, coordinación, mantenimiento y optimización de los recursos de las sociedades en las que la sociedad participe.'

Su administrador único es Don Argimiro (documento nº 30 del mismo ramo).

DÉCIMO. Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como de la certificación del Registro Mercantil presentada como documento nº 32 del ramo del actor, ATXONDOKO INDUSTRIAK, S.L. fue constituida el 15/12/11.

Su domicilio está sito en Askatasun Etorbidea nº 4-4º D de Durango.

El objeto social consiste en

'a) La reparación, compraventa, importación, exportación, mantenimiento, diagnóstico, reformas y modificaciones de todo tipo de maquinaria y bienes de equipo, instalaciones industriales, artículos de ferretería, accesorios y piezas de recambio de vehículos terrestres, carburantes para el surtido de vehículos y aceites y grasas lubricantes.

b) Servicios de instalación y montajes eléctricos, electrónicos y de telecomunicaciones, así como, el diseño, investigación, desarrollo y comercialización de productos relacionados con dichos servicios.

c) La participación en otras sociedades y empresas nacionales o extranjeras, mediante la suscripción, adquisición, negociación y tenencia de acciones, participaciones y cualesquiera otros títulos, ya sea de renta fija o variable, y la prestación de servicios de administración, coordinación, mantenimiento y optimización de los recursos de las sociedades en las que la sociedad participe.'

Su administrador único es Don Benigno (documento nº 33 del mismo ramo).

UNDÉCIMO. Obra en autos como documento nº 6 de REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., comunicación fechada el 26/02/18 dirigida a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., instando el abono del importe de 37.201,72 euros en concepto de alquiler de maquinaria devengado desde agosto de 2017.

Asimismo, se tienen por reproducidas las facturas giradas mutuamente por ambas empresas entre 2011 y 2017, presentadas como bloques documentales nº 7 y 8 del mismo ramo.

DUODÉCIMO. Obra como documento nº 10 del ramo de ZALDIBAR contrato de arrendamiento de pabellón industrial con opción de compra otorgado el 9/04/14 por la mercantil PICRE 2000, S.L. y las ahora codemandadas REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. sobre pabellón sito en Bº Boroa, P.I. Serpinsa.

A partir del 1/10/18 la propiedad y REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. otorgaron nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo inmueble (documento nº 11 del ramo de REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L)

DECIMOTERCERO. REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. suscribieron acuerdo el 8/09/14 que obra como documento nº 14 del ramo de ZALDIBAR y en el que, a los efectos de interés actual, pactan compartir un centro de trabajo repartiendo los costes a razón de 2/3 TMU y 1/3 ZALDIBAR.

DECIMOCUARTO. REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. suscribieron el 29/01/17 acuerdo de compensación de facturas en los términos que constan en el documento nº 15 del ramo de ZALDIBAR, pactando la realización de una liquidación del neto de los importes cada 31 de diciembre, que debería ser satisfecho por la empresa deudora al mes siguiente del vencimiento de cada ejercicio liquidado.

DECIMOQUINTO. Durante el periodo en el que REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. compartían pabellón, cada una funcionaba de manera autónoma, existiendo en el exterior dos rótulos diferenciados y una división interior a través de una pared con una puerta que comunicaba ambos espacios.

DECIMOSEXTO. Como bloque documental nº 22 del ramo de la parte actora se presentan facturas emitidas ATXONDOKO INDUSTRIAK, S.L contra TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. entre noviembre de 2014 y diciembre de 2015 por el concepto 'servicios de gestión y dirección del grupo industrial/TMU, parte correspondiente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.' por un importe mensual de 2.500 euros, sin IVA.

Como bloque documental nº 23 se presentan facturas emitidas INDUSTRIAS IGG ATXONDO, S.L. contra TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. en relación al mismo periodo y por idéntico concepto 'servicios de gestión y dirección del grupo industrial/TMU, parte correspondiente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.' por un importe mensual de 2.500 euros, sin IVA.

DECIMOSÉPTIMO. Se presentó papeleta el 24/10/18, terminándose el acto sin avenencia el 13/11/18.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que teniéndole por desistido en relación a BASALUR, S.L. y estimando parcialmente la demanda formulada por Jose Pablo frente a MATXITENA S.L., TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L., REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., INDUSTRIAS IGG ATXONDO S.L., ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L., BASALUR S.L. y FOGASA debo condenar únicamente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. a que abone al trabajador el importe de 35.985,76 euros, de los que 26.915,56 euros devengarán un interés moratorio anual del 10% en la forma señalada en el FJ Octavo.

Todo ello acordando la libre absolución de las restantes empresas codemandadas y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 26 de abril de 2.021, que estima en parte la demanda, condenando exclusivamente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. ( en adelante TMU), a abonar al trabajador la cantidad de 26.915'56 euros más intereses; absolviendo a MATXITENA S.L., VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L., REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L.,, (en adelante RIZ), INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, (en adelante IGG), ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L., (en adelante AI), y BASLUR S.L.La parte actora había desistido respecto de BASLUR S.L.

El recurso contiene once motivos de revisión de hechos probados y tres de censura jurídica, y termina suplicando que s e revoque la sentencia, se desestima la excepción de prescripción, no se aprecie cosa juzgada, y se estime íntegramente la demanda, condenando solidariamente a todas las demandas, por constituir un grupo patológico.

Las codemandadas INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, y ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L.,han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L.también ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

Por su parte el FOGASA también recurrió la sentencia. Su recurso es coincidente casi en su totalidad con el planteado por el trabajador, pero en el suplico solicita, con carácter subsidiario, la condena exclusivamente de TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.

REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, y ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L.han impugnado el recurso de FOGASA, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS

En los once primeros motivos de los recursos, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por las partes recurrentes se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el

punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por las partes recurrentes, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado octavo .La parte recurrente, con apoyo en el informe de la ITSS y el Índice Único Notarial, pretende introducir en el relato de hechos probados nada menos que cuatro folios, en el que se describen, analizan y extractan varias operaciones mercantiles.

Debemo s rechazar esta petición. Algunas de las operaciones invocadas están fechadas hace una década, y otras son posteriores a la extinción del contrato del demandante, (agosto de 2018), por lo que resultan claramente estériles de cara a la pretendida alteración del fallo. Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, los recurrentes no se limitan a invocar datos, sino que, con una redacción propia de un informe de parte, pretenden que se recoja en el relato fáctico el contenido del informe de la ITSS, lo cual debe ser rechazado por esta Sala.

Como asevera la STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto «Schindler »; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto «Caixabank, SA »; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto «Gestur , SA») y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 - rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/ 05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -).

2º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 10º bis, para hacer constar que 'las mercantiles INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, y ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L., no han tenido nunca trabajadores de alta en el RETA'.

Debemos rechazar esta novación fáctica. Se pretenden introducir cuestiones negativas que no deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

3º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 12º bis, para hacer constar el contenido de un contrato de arrendamiento, de un contrato de cesión de licencia de actividad, entre PICRE 2000 S.L. TMU y RIZ...

De nuevo las partes recurrentes pretenden introducir en el relato fáctico aproximadamente cinco folios, extraídos del informe de la ITSS, lo cual debe ser rechazado por los motivos ya expuestos al inadmitir la primera revisión fáctica.

Además, los recurrentes pretenden una revisión del conjunto de la prueba documental aportada, citando distintos documentos tributarios. lo cual no es admisible en un recurso extraordinario como la suplicación laboral.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

4º.- Solicitan las partes recurrentes la modificación del HP 15º, para hacer eliminar el hecho de que las empresas RIZ y TMU trabajaban de forma autónoma...,

Aceptamos suprimir la expresión relativa al funcionamiento autónomo de las empresas, puesto que tiene carácter valorativo, y no fáctico. El resto de la revisión es una reproducción del informe de la ITSS que no puede ser admitido, por lo expuesto anteriormente.

5º.- Solicitan las partes recurrentes la modificación del HP 13º, por considerar que no se corresponden con la realidad los repartos de costes entre RIZ y TMU a que hace referencia .

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El juzgador se basa en el documento nº 14 del ramo de prueba de RIZ, - FD 6º- y su conclusión al valorar la prueba, no puede ser alterada a partir de otros documentos invocados por la parte recurrente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

6º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 13º bis, para hacer constar que la existencia de una factura de 11 de mayo de 2016 girada por RIZ por AUSARTA.

Tampoco puede prosperar esta novación fáctica. La facturación y el pacto de compensación de facturas ha sido expresamente analizado por el juzgador en el FD 6º, por lo que no puede instarse la revisión a partir de un documento ya valorado en la instancia, sin que se aprecie error evidente en dicha valoración. Reiteramos que la valoración de la prueba compete al magistradoa quo,y que nos encontramos ante un recurso de naturaleza extraordinaria.

7º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 13º bis A. Se pretende realizar una revisión de toda la facturación obrante en autos, con apoyo en el informe de la ITSS.

Rechazamos esta novación fáctica, por lo ya indicado respecto a la facturación y a que el informe de la ITSS no es hábil a efectos revisores del soporte fáctico.

8º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 18º, para hacer constar el contenido de un correo electrónico cruzado entre las empresas TMU y RIZ.

Rechazamos esta novación fáctica. El juzgador ya ha valorado el conjunto de la prueba documental, y el correo electrónico invocado no evidencia error alguno en su valoración. Además, el contenido de dicho correo carece totalmente de trascendencia para la invocada alteración del fallo.

9º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 19º, para tener por reproducidos una serie de listado de albaranes, órdenes de trabajo, contabilidad...

Rechazamos esta novación fáctica, puesto una nueva valoración en bloque de la prueba documental.

10º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 20º bis, para hacer constar que ' dos trabajadores de TMU causaron baja en dicha empresa, ( en fecha 30 de noviembre de 2015 y 30 de agosto de 2017), y pasaron a prestar servicios para RIZ en fechas 25 de enero de 2016 y 4 de septiembre de 2017, respectivamente'.

Aceptamos esta novación fáctica, puesto que se desprende del informe de vida laboral y es aceptada expresamente por TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.en su escrito de impugnación.

Rechazamos el resto, puesto que, de nuevo, se insiste en plasmar los albaranes y las facturas que ya hemos rechazado.

11º.- Solicitan las partes recurrentes la adición de un HP 20º, p ara tener por reproducido parte del informe de la ITSS.

Debemos rechazar esta novación fáctica, por lo que ya hemos reiterado acerca de la inhabilidad del informe de la ITSS a efectos de revisión fáctica.

TERCERO.- CENSURAS JURIDICAs.

En el décimo segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción de los artículo 1973 y 1974 del Código Civil, alegando que el reconocimiento extrajudicial de la deuda interrumpe la prescripción y afecta a los posibles responsables solidarios.

En el décimo tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción del artículo 222 LEC, alegando que no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada, ya que en los otros dos procedimientos no había emitido informe la ITSS, y las parte no son las mismas que en el presente.

En el décimo cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción de la jurisprudencia relativa al grupo de empresas, con cita de varias sentencias antiguas del TS; alegando que nos hallamos ante un grupo empresarial patológico; que los administradores de SG Industrial son las sociedades unipersonales INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L.;que estas dos sociedades no han tenido nunca contratada a ninguna persona; que TMU decidió junto con SG INDUSTRIAL concertar contrato de arrendamiento con PICRE 2000 S.L., que ambas empresas compartieron pabellones: que el comprador de las participaciones de RIZ en octubre de 2018 ha mostrado preocupación por la pérdida de TMU como cliente; que entre 2014 y 2018 estas sociedades establecieron un pago del día a día y de las obras por importe de 239.668 euros, a razón de un tercero SG INDUSTRIAL y ? TMU, con anticipo de esta última; que SG INDUSTRIAL pagaba prácticamente el 100 de la facturas eléctricas de TMU; que no están justificados los servicios de gestión y dirección por parte de SG INDUSTRIAL a TMU; que del informe de la ITSS se desprende la existencia de una unidad de caja; que operarios de TMU han pasado a trabajar con SG INDUSTRIAL; que existe uso abusivo de la dirección unitaria; que las actas de la ITSS tienen la condición de medio de prueba; que la única finalidad ha sido descapitalizar a TMU y apropiarse de todo su activo; que existen órdenes de trabajo desde el año 2008 de TMU en que aparece como cliente VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.; que la administrativa era la encargada de hacer ingresos entre las empresas; y que procede la condena de todos los codemandados excepto BASALURS.L.

El recurso del FOGASA es prácticamente una copia exacta.

INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L impugnan el recurso, defendiendo la existencia de prescripción y cosa juzgada; y poniendo de manifiesto que estamos ante dos grupo mercantiles totalmente diferenciados, por un lado las empresas RIZ, IGG y AI, y por otro TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. ( TMU), MATXITENA S.L., VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.; que son grupo mercantiles, totalmente diferenciados; al amparo del artículo 197, como causa de oposición subsidiaria alega que si no existe previamente un grupo mercantil no puede existir un grupo laboral de empresas, con cita de la STS de 27 de mayo de 2013:y que todas las operaciones están debidamente justificadas y documentadas.

La codemandada RIZ también ha impugnado el recurso, negando la existencia de un grupo a efectos laborales.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, la pretensión revocatoria del trabajador y del FOGASA recurrente deben ser desestimadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Don Jose Pablo, con DNI NUM000, prestó servicios para la empresa TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., entre el 2/05/16 y el 30/08/18, con la categoría profesional de oficial de 1º y salario bruto mensual de 2.333,33 euros con inclusión de prorratas.

TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. reconoce expresamente no haber abonado al trabajador el importe de 54.135,38 euros, conforme a los siguientes conceptos:

-salarios de abril 2017 a agosto 2018 39.666,62 euros.

-horas extras realizadas entre el 16/05/16 al 28/02/18 5.398,57 euros.

-gastos adelantados por el trabajador 390,20 euros.

-préstamos realizado por el trabajador a la empresa 8.680,00 euros.

Conforme resulta del informe emitido por la Inspección de Trabajo y unido a las actuaciones, así como del documento nº 17 del ramo de la codemandada REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., la empleadora TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. fue constituida el 30/12/78.

Su domicilio está sito en Polígono Serpinsa Media, s/n- Bº Boroa de Amorebieta-Etxano (Bizkaia)

El objeto social es la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes y como administradora única figura la codemandada MATXITENA, S.L.

Obra en autos como documento nº 6 de REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., comunicación fechada el 26/02/18 dirigida a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A., instando el abono del importe de 37.201,72 euros en concepto de alquiler de maquinaria devengado desde agosto de 2017.

Asimismo, se tienen por reproducidas las facturas giradas mutuamente por ambas empresas entre 2011 y 2017, presentadas como bloques documentales nº 7 y 8 del mismo ramo.

Obra como documento nº 10 del ramo de ZALDIBAR contrato de arrendamiento de pabellón industrial con opción de compra otorgado el 9/04/14 por la mercantil PICRE 2000, S.L. y las ahora codemandadas REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. sobre pabellón sito en Bº Boroa, P.I. Serpinsa.

A partir del 1/10/18 la propiedad y REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. otorgaron nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo inmueble (documento nº 11 del ramo de REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L)

REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. suscribieron acuerdo el 8/09/14 que obra como documento nº 14 del ramo de ZALDIBAR y en el que, a los efectos de interés actual, pactan compartir un centro de trabajo repartiendo los costes a razón de 2/3 TMU y 1/3 ZALDIBAR.

REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. suscribieron el 29/01/17 acuerdo de compensación de facturas en los términos que constan en el documento nº 15 del ramo de ZALDIBAR, pactando la realización de una liquidación del neto de los importes cada 31 de diciembre, que debería ser satisfecho por la empresa deudora al mes siguiente del vencimiento de cada ejercicio liquidado.

Durante el periodo en el que REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L. y TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. compartían pabellón, cada una funcionaba de manera autónoma, existiendo en el exterior dos rótulos diferenciados y una división interior a través de una pared con una puerta que comunicaba ambos espacios.

Como bloque documental nº 22 del ramo de la parte actora se presentan facturas emitidas ATXONDOKO INDUSTRIAK, S.L contra TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. entre noviembre de 2014 y diciembre de 2015 por el concepto 'servicios de gestión y dirección del grupo industrial/TMU, parte correspondiente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.' por un importe mensual de 2.500 euros, sin IVA.

Como bloque documental nº 23 se presentan facturas emitidas INDUSTRIAS IGG ATXONDO, S.L. contra TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A. en relación al mismo periodo y por idéntico concepto 'servicios de gestión y dirección del grupo industrial/TMU, parte correspondiente a TALLERES MECANICOS URRUTIKOETXEA S.A.' por un importe mensual de 2.500 euros, sin IVA.

'Dos trabajadores de TMU causaron baja en dicha empresa, ( en fecha 30 de noviembre de 2015 y 30 de agosto de 2017), y pasaron a prestar servicios para RIZ en fechas 25 de enero de 2016 y 4 de septiembre de 2017, respectivamente'. - Introducido en esta suplicación-.

La sentencia recurrida declara prescritas todas las cantidades anteriores a octubre de 2017, puesto que la papeleta de conciliación se presentó el 24 de octubre de 2018, y condena exclusivamente a la empleadora TMU, (que reconoció la deuda); considera que existe efecto positivo de cosa juzgada respecto de dos procedimientos anteriores firmes en los que se rechazó la existencia de cesión ilegal y la existencia de un grupo de empresas; y afirma que no existe un grupo patológico; que MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.,tienen el mismo domicilio, pero el domicilio de TMU es distinto; que tampoco coinciden los objetos sociales; que MATXITENA S.L., es la socio constituyente de VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L, y es administrada por el Sr. Alejandro, que, a su vez, es administrador de las otras dos mercantiles, pero ello no basta para configurar un grupo a efectos laborales; que no existe confusión patrimonial, ni apariencia unitaria frente a terceros, ni trasvase de trabajadores de una a otra; que, respecto de RIZ, está administrada por GESTAMP AUTOMOCION S.L., sin relación conocida con TMU; que RIZ y TMU compartieron un pabellón que estaba dividido por una pared, con un rótulo distinto para cada empresa, (testifical), y acordaron repartir los costes a razón de ? TMU y ? RIZ, lo que resulta incompatible con la unidad de caja; que existía un pacto de compensación de facturas ajustado a derecho, previéndose la liquidación de los netos a 31 de diciembre, y consta reclamación de 26 de febrero de 2019 dirigida a TMU por parte RIZ por alquiler de maquinaria; que los trabajos realizados por una y otra empresa se enmarcaban en distintos sectores productivos; en TMU no había personal de RIZ; que RIZ, IGG y AI no tuvieron nada que ver con TMU, (testifical de la administradora de TMU desde 1975); que IGG y AI no coinciden con TMU ni en administradores ni en domicilio; que ambas prestaron servicios de Know-how a TMU entre noviembre de 20152014 y diciembre de 2015, (antes de generarse los créditos del actor), lo cual no supone ningún fraude, sino una colaboración entre empresas; y que tampoco existe trasvase de plantilla entre ellas.

B.- Prescripción. Existencia parcial.

Tal y como afirma el juzgador, la acción para reclamar cantidades anteriores a octubre de 2017 ha prescrito, puesto que la conciliación previa se presentó el 24 de octubre de 2018, -HP 17º-. Siendo así, ha transcurrido el plazo de un año que señala el artículo 59 ET. No consta ningún reconocimiento de deuda, ni reclamación extrajudicial anterior a la demanda de conciliación, por lo que la sentencia apreció correctamente la prescripción parcial de la acción planteada.

C.- Cosa juzgada. Inexistencia.

El juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao fecha 18 de junio de 2020, autos 974/2019, rechazó la existencia de un grupo a efectos laborales entre TMU, MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L. Este pronunciamiento judicial no debe vincular a esta Sala a la hora de pronunciarnos acerca de la existencia de ' empresas de grupo'.

Como afirma la STS 25 de octubre de 2018, recurso 203/2017, en relación al instituto de la cosa juzgada:

' A)Efecto positivo de la cosa juzgada .

Son innumerables las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de aquilatar el llamado efecto positivo de la cosa juzgada . La STS 564/2018 de 29 mayo (rec. 2333/2016 ), con cita de otras muchas, lo resume así:

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.

B)Efecto negativo de la cosa juzgada .

La STS 69/2017 de 26 enero (rec. 115/2016 ) analiza los efectos de las sentencias firmes de conflicto colectivo y concluye así:

En definitiva, la institución de la cosa juzgada impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. La institución posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso).

Puesto que opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme, es clave el examen de la identidad entre lo resuelto en el procedimiento colectivo (antes reseñado) y el (presente) individual.

En numerosas ocasiones, como allí recordamos, se expone cómo mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron'.

En el caso que nos ocupa, no debe aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada respecto del pronunciamiento acerca de la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales. La parte actora no es la misma, - el demandante ahora es otro trabajador de la misma empresa-, y las partes demandadas tampoco son las mismas. La alteración subjetiva entre los dos procedimientos es sustancial, tanto del lado de la parte actora como de las demandadas.

Por otro lado, el propio juzgador, con suma prudencia, ha entrado a valorar y resolver personalmente la cuestión del grupo de empresas, por lo que en ningún caso ha quedado zanjada la cuestión sin un pronunciamiento propio y de fondo acerca de esta cuestión.

D.- Jurisprudencia relativa a las 'empresas de grupo'.

STS, Social sección 991 del 22 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2132/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2132 ), Sentencia: 488/2020, Recurso: 195/2019:

'B.- Tampoco podemos apreciar que exista el elemento de confusión de plantillas.

P ara la sentencia recurrida no hay prestaciones de servicios indistinta o conjunta ya que la prestación de algunos trabajadores para las codemandadas lo ha sido sucesivamente.

L os hechos probados revelan que algunos de los ocho trabajadores afectados por el despido comenzaron a prestar servicios para Gran Arco o para Gran Ligia y posteriormente, al cabo de un año o dos, pasaron a prestar servicios para Gran Opus. Esto, en principio, revela que ha existido una prestación sucesiva de trabajo para dos mercantiles, iniciando la actividad para la primera de ellas antes de que se constituyera y comenzara su actividad la segunda.

E n estas circunstancias no podemos apreciar que estemos ante una prestación indistinta de trabajo en favor de las empresas del grupo, a los efectos de apreciar la confusión de plantillas, simplemente por el pase de una empresa a otra, desconociéndose, además, las circunstancias por las que cesaron en su actividad en la primera de las empresas.

E n términos de nuestra doctrina si la confusión de plantillas se manifiesta 'en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, lo que viene a identificarse como existencia de una unidad en los servicios prestados 'para los diversos empresarios, porque -se afirma- '[e]l dato decisivo para apreciar la existencia de una única relación laboral no es la unidad del empresario, que no se da, sino la unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador' [ STS de 13 de mayo de 2019, rec. 246/2018 ], esos elementos no concurren en este caso.'

STS de 21 de noviembre de 2019, recurso 103/2019:

'Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13

-rco 78/12-, asunto 'Aserpal '; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation '; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss '; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa '; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste '; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé '; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación '; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la

personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

E.- Aplicación al caso concreto. Empresas de grupo. Inexistencia.

En el caso que examinamos, la sentencia ha analizado profunda y detalladamente tanto la composición de las seis mercantiles codemandadas, como su actividad y las relaciones habidas entre ellas, alcanzando, de manera ponderada y muy razonada, que no existe entre ellas un grupo patológico. La decisión del juzgador a quova ser confirmada en esta suplicación.

Debemos indicar, en primer lugar, que el juzgador valora, como le compete, - artículo 97.2 LRJS-, toda la prueba practicada, incluidas las testificales, y se aparta de manera razonada de las conclusiones que aporta el informe de la ITSS. Tal actuación resulta totalmente ajustada a derecho. El juzgador ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligado a atenerse al informe de la ITSS.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

' Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto «DOPEC, SL). '

El juzgador ha declarado probado que MATXITENA S.L., y VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L.,tienen el mismo domicilio, pero el domicilio de TMU es distinto; que tampoco coinciden los objetos sociales; que MATXITENA S.L., es la socio constituyente de VIZCAINA DE TRANSFORMADOS MECANICOS S.L, y es administrada por el Sr. Alejandro, que, a su vez, es administrador de las otras dos mercantiles. Esta coincidencia de socios y administradores, por sí sola, no permite afirmar la existencia de 'empresas de grupo'. Por otro lado, no existe ninguna coincidencia societaria o de administración entre la empleadora TMU y las codemandadas RIZ, IGG y AI.

Son precisos otros elementos, a mayores, para afirmar la existencia de empresas de grupo, los cuales no concurren, como pone de manifiesto la sentencia recurrida.

1º- Confusión de plantillas:

Lo único acreditado es que 'dos trabajadores de TMU causaron baja en dicha empresa, ( en fecha 30 de noviembre de 2015 y 30 de agosto de 2017), y pasaron a prestar servicios para RIZ en fechas 25 de enero de 2016 y 4 de septiembre de 2017, respectivamente'. -Introducido en esta suplicación-.

Se trata de una prestación de servicios sucesiva, no simultánea, y que podemos calificar de puntual, (tan solo dos trabajadores), y por tanto no resulta suficiente para declarar la existencia de empresas de grupo; tal y asevera la STS, Social sección 991 del 22 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2132/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2132 ), Sentencia: 488/2020, Recurso: 195/2019.

2º -Confusión patrimonial:

No existe. El pabellón que TMU y RIZ compartían estaba arrendado a un tercero por ambas, separado por una pared, y con carteles diferentes a la entrada que distinguían a cada empresa. Además. existía reparto de costes entre TMU y RIZ. No ha existido permeabilidad patrimonial entre ellas, ni promiscuidad económica o financiera. La conclusión que plasma el magistrado a quo, es que ambas empresas, TMU e RIZ, pese a emplear parte del mismo local, funcionaban con autonomía, y dicha conclusión, a la vista de lo probado en la instancia, ha de ser respetada en suplicación. Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

3º.- Unidad de caja: tampoco concurre. La facturación ha sido analizada por el juzgador, y no se ha probado ninguna irregularidad al respecto. Existían liquidaciones a final de año entre TMU, y RIZ, propias de una relación mercantil ordinaria.

Incluso consta la reclamación de 26 de febrero de 2019, dirigida a TMU por parte de RIZ, por alquiler de maquinaria, lo cual, como destaca el juzgador, es incompatible con una unidad de caja.

También consta la realidad de los servicios de know-how prestados a TMU por parte de AGG y de AI, y su facturación. Nada irregular se ha probado.

4º.- Tampoco existe una utilización fraudulenta de la personalidad ni un uso abusivo de la dirección unitaria.

Como concluye el juzgador, apoyándose en la testifical, RIZ, IGG y AI no tuvieron nada que ver con TMU,(testifical de la administradora de TMU desde 1975), salvo unas relaciones comerciales debidamente justificadas y enmarcadas en el ámbito propio de la actividad mercantil.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar los dos recursos, sin imposición de costas al trabajador; y con imposición costas al FOGASA, que comprenderán los honorarios de los letrados de las partes impugnantes, ( REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, y ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L.),hasta la suma de 600 euros por cada uno de ellos, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de don Jose Pablo y el FOGASA, y confirmamos la sentencia de fecha 26 de abril de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 996/2018; con imposición costas al FOGASA, que comprenderán los honorarios de los letrados de las partes impugnantes, ( REPARACIONES INDUSTRIALES ZALDIBAR S.L., INDUSTRIAS IGG ATXONDO SL, y ATXONDOKO INDUSTRIAK S.L.),hasta la suma de 600 euros por cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0704-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0704-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.