Sentencia Social Nº 172/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2854/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0016813

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 10 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 172/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 18 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento nº 884/2010 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Universal Mugenat y J.M. Sastre Perforacions, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Agapito contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que Agapito , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1951, de profesión habitual peón construcción padeció un accidente de trabajo el 3-4-2009 y fue declarado afecto de lesiones permanentes derivados de accidente de trabajo no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo con responsabilidad económica de Mutua Universal Mugenat por resolución administrativa de 19-5-2010.- folios 4 y 5-

SEGUNDO.- Que disconforme la parte actora con la anterior resolución administrativa ésta interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 9-8-2010.

TERCERO.- Que las dolencias y limitaciones que padece la parte actora son: Secuelas de accidente de trabajo. Leve limitación de la movilidad del codo izquierdo inferior al 50%.

CUARTO.- Que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensual y efectos serían: 20.131,87 euros y 9-4-2010.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda formulada sobre declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, absolvió a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El presente recurso ha sido impugnado por la codemandada Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión de los hechos declarados probados. Ahora bien, con deficiente técnica procesal, no obstante invocar el referido motivo, la parte recurrente no concreta el hecho respecto al que insta la revisión (no obstante considerar como tal la parte impugnante el ordinal segundo), refiriéndose al fundamento jurídico segundo de la resolución de instancia, en relación a la descripción sobre qué debe entenderse como limitación de las tareas fundamentales, así como al fundamento jurídico tercero, que considera que las limitaciones y dolencias que padece la parte actor no constituyen incapacidad permanente en grado alguno, para posteriormente aludir a la prueba testifical y pericial practicada, así como a determinada documental.

Procede, por ello, recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

De la formulación del motivo contenida en el recurso se desprende el incumplimiento de tales requisitos, lo que inevitablemente conduce al decaimiento del motivo. Así, no se ha concretado el hecho respecto al que es instada la modificación, ni ofrecido redacción alternativa al mismo. A ello ha de añadirse que la prueba testifical resulta inhábil a efectos de revisión fáctica, conforme se desprende del propio tenor literal del artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y ha reiterado inveteradamente la Jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.965 , 31 de diciembre de 1.969 , 4 de junio y 11 de febrero de 1.970 , 4 de marzo de 1.971 , 16 de mayo de 1990 , y 8 de febrero de 1.994 ).

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la incorrecta aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aludiendo a su apartado 4, y considerando que el actor desarrolla como trabajo habitual la perforación con un taladro de peso no inferior de 40 kilogramos, por lo que no puede desarrollarlo ni de forma parcial.

La parte codemandada, al impugnar el recurso, opuso que la puesta en relación de las dolencias con la profesión habitual conducen a la desestimación del grado de incapacidad permanente postulado.

Dispone el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Proyectando tal doctrina al objeto del recurso, partiendo del inmodificado relato fáctico, el actor, cuya profesión habitual es la de peón de la construcción, sufrió un accidente de trabajo, quedando como secuela una leve limitación de la movilidad del codo izquierdo inferior al 50 %. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos en que la limitación a la movilidad que nos ocupa era inferior al porcentaje del 50 %, considerando que, en determinados supuestos, resultaba tributaria de la incapacidad permanente en grado de parcial ( sentencias de esta Sala de 2 de octubre de 2.000 , 3 de febrero y 28 de junio de 2.012 ); por su parte, cuando la limitación a la movilidad era superior al 50 %, unido en algún caso a la disminución de fuerza, ha estimado la procedencia del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual ( sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2.007 y 6 de febrero de 2.009 ). Sin perjuicio del carácter no generalizable de las resoluciones en materia de incapacidad permanente ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 , y auto del mismo Tribunal de 25 de mayo de 2.006 ), la aplicación de tales criterios al objeto del recurso conduce a estimar que la limitación de la movilidad del codo izquierdo inferior al 50%, y de carácter leve, no impide al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

Decae, por ello, el motivo de infracción normativa formulado.

TERCERO.-Dado que la parte actora recurrente alegó en su recurso que el trabajador no puede desarrollar su trabajo ni siquiera parcialmente, y no obstante no haberse postulado ni en la instancia ni en el recurso, el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial, procede, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que a continuación se expondrá, dirimir sobre el mismo .

Así, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha recordado que 'la Sala, en su sentencia de 16 de febrero de 1.993 , y con respecto al principio de congruencia contenido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1.881 -actual artículo 218 de la vigente Ley procesal 1/2000, con cita de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.987 , 11 de octubre de 1.989 y 5 de febrero de 1.990 , y de la propia Sala de 29 de junio de 1.991 , ya tuvo ocasión de señalar que: '... no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 de diciembre , y 97/87, de 10 de junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia 14/1985, de 1 de febrero )', afirmando que: 'Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1969 , entre otras muchas, y la reciente de 6 de mayo de 1.988 ...', si bien con la puntualización de que: 'El límite de aquella laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la CE por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohibe el artículo 24 citado ( sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 1.982 , 7 de marzo de 1.985 , 12 de junio de 1.986 , auto de 7 de mayo de 1.986 , sentencias 27 y 142/1987, de 6 de marzo y 23 de julio y 156/1988, de 22 de julio , entre otras' (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.006 ). En concreto, por lo que se refiere a la posibilidad de que la sentencia conceda al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al solicitado, se ha concluido que, en aplicación del principio de 'quien pide lo más, pide lo menos', en tanto el segundo pedimento no haya sido excluido expresamente del petitum de la demanda, procede dirimir sobre aquél ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 y 21 de julio de 2.000 ).

En aplicación de tal doctrina, y definiendo el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , 9 de diciembre de 1.993 , 14 de marzo de 1.994 , y 23 de enero de 2.002 , y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

Atendiendo a la patología declarada probada en la resolución de instancia, así como a las consideraciones efectuadas anteriormente en cuanto a la leve limitación funcional que, conforme se desprende del inmodificado relato fáctico, aquélla comporta, estimamos que su entidad no resulta significativa en orden a limitar de forma parcial al trabajador para las tareas de peón de la construcción en el 33 % o más, sin perjuicio de lo que pueda resultar de su evolución.

Por todo ello, tampoco ha lugar a estimar la incapacidad permanente en grado de parcial, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Agapito contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2.011 por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona , en autos sobre invalidez permanente seguidos con el número 884/2010, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10 y J. M. Sastres Perforacions, S. L., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.