Sentencia SOCIAL Nº 172/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00172/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 10148 44 4 2017 0000148
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000080 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000140 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de PLASENCIA
Recurrente/s: Luis
Abogado/a: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ
Procurador/a: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSS Y TGSS INSS Y TGSS, FREMAP FREMAP , INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL ,
DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE ,
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL , LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº172/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº80/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. MIGUEL FRANCISCO
COSTAS DÍAZ, en nombre y representación de D. Luis , contra la Sentencia número 299/2017, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 3 DE CÁCERES, con sede en Plasencia , en el procedimiento DEMANDA
nº 140/2017, seguido a instancia de la parte recurrente frente a FREMAP, parte representada por el Sr.
Letrado D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los SERVICIOS JURIDICOS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, parte representada por
el Sr. Letrado de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO
MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis , presentó demanda contra FREMAP, INSS-TGSS y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 299/2017, de 12 de diciembre.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO .- Don Luis , nacido el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 .

SEGUNDO .- El trabajador ha prestado servicios para la Diputación como conductor bombero forestal, hasta que el 2 de mayo de 2013 pasó a desarrollar funciones como portero ordenanza en el complejo cultural Santa María de Plasencia, ello por Resolución de 2 de mayo de 2013, de la Diputación de Cáceres (informe de vida laboral y documento 1 del ramo de prueba del demandante, que se da por reproducido).

TERCERO .- El día 12 de agosto de 2000, sufrió un percance calificado de accidente de trabajo cuando realizaba funciones de extinción de incendios forestales que provocó una diálisis de la ora serrata del ojo derecho.

CUARTO.- El día 11 de noviembre de 2015 fue intervenido de catarata más pucker (membrana epirretiniana) del ojo derecho, a consecuencia de lo cual inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 11 de noviembre de 2015 que fue declarada derivada de accidente de trabajo por Sentencia de 1 de septiembre de 2016, hasta el 29 de abril de 2016 en que fue dado de alta médica por la Mutua Fremap, que cubría las contingencias profesionales.

QUINTO .- A instancia del trabajador, el 16 de agosto de 2016 se entabló expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el EVI emitió dictamen propuesta, en fecha 13 de septiembre de 2016, determinando como cuadro clínico residual: 'secuelas de lesión ocular en ojo derecho postraumática por catarata y membrana epirretiniana, así como luxación del cristalino y quistes maculares. Cerbicobraquialgia con HD c6- C7 y DX en 2012: síndrome apnea del sueño'. Como limitaciones orgánicas y funcionales señala: 'Déficit visual de ojo derecho en proceso terapéutico'.

SEXTO .- El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 15 de septiembre de 2017, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se denegó la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas siendo susceptibles de tratamiento médico. SÉPTIMO .- Disconforme con la resolución administrativa, en fecha 18 de octubre de 2016, presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS, de fecha 21 de octubre de 2016. OCTAVO .- Don Luis presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de lesión ocular en ojo derecho postraumática por catarata y membrana epiretiniana, así como luxación del cristalino y quistes maculares. Cervicobraquialgia con HD C6-C7. Síndrome de apnea del sueño. La agudeza visual es 0,3 en el ojo derecho y 1 en el ojo izquierdo (Informe del Sr. Médico Forense, cuyo contenido se da por reproducido). NOVENO .- El trabajador ha sido calificado no apto para la renovación del permiso de conducción clase ED, en el reconocimiento médico efectuado el día 25 de octubre de 2016, consignándose en el apartado enfermedades o deficiencias el código 21A1 (folio 31). DÉCIMO .- La base reguladora, a efectos económicos prestacionales, es de 1.593,20 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Se desestima la demanda presentada por Don Luis y se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , la Mutua Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 , y la Excma. Diputación Provincial de Cáceres , de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por FREMAP.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, por entender que no es acreedor del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que postula, considerando como ésta última la de Portero Ordenanza, que viene desempeñando desde el 2 de mayo de 2013, y no la de bombero forestal, siendo que mientras desempeñaba ésta última sufrió un accidente de trabajo en fecha 12 de enero de 2000.

Frente a dicha decisión se alza vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un segundo motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, motivo que ha de analizarse, por evidentes razones, con carácter previo al primero en el que se denuncia la infracción de normas jurídicas sustantivas, en tanto éstas han de operar sobre el relato fáctico que se considere probado. Así, interesa la revisión del hecho probado cuarto, en el sentido de adicionar al mismo, con sustento en los informes médicos del Hospital Público Virgen del Puerto de Plasencia de fecha 6 de octubre de 2016 y 14 de julio de 2017, documentos número 7 acompañado con la demanda y número 4 incorporado en el ramo de prueba de la parte actora, que las posibilidades de recuperación anatómico-funcionales del ojo derecho son inexistentes, encontrándose en proceso estable y no siendo susceptibles de mejoría debido a las alteraciones crónicas existentes en la mácula. Y a ello no existe inconveniente en acceder, pese a lo que invoca la Mutua recurrida, pues la sentencia de instancia, en el hecho probado octavo, parte de que las limitaciones constatadas al demandante son definitivas, tal y como mantiene la recurrente.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el recurrente acusa a la sentencia de instancia, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , de infringir el artículo 137.2 de la TR de la LGSS de 1994 y 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por entender que el demandante es acreedor de la pretendida incapacidad permanente total, debiendo considerarse como profesión habitual la de bombero forestal. En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar, dicho Texto Refundido ha sido derogado por el RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. No obstante ello, hemos de entender que tal denuncia viene referida al artículo 194.2 del citado Texto en la redacción que ofrece su Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , pues el texto a analizar es el mismo que el del derogado artículo 137.2 de la LGSS de 1994 , en la redacción que estaba vigente, que establece que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine', pues la redacción del mentado precepto conforme a la Ley 24/1997, de 15 de julio no llegó a entrar en vigor. Mantiene el disconforme que hemos de tener en cuenta la profesión habitual que tenía el recurrente al tiempo de acaecer el accidente de trabajo, en el año 2000, que era la de conductor bombero, y que la desempeñada desde el año 2013 como portero ordenanza sería asimilable a la denominada segunda actividad, teniendo en cuenta que el cambio de puesto de trabajo decidido por la empleadora, Diputación Provincial de Cáceres, por resolución de 2 de mayo de 2013, lo fue por motivos de salud.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, hemos de partir del aserto de que en la fecha que acaece el accidente de trabajo el demandante realizaba las funciones de bombero forestal, en concreto en el año 2000, y que la última baja laboral de la que deriva la incapacidad permanente reclamada fue calificada como derivad de accidente de trabajo, el sufrido en el año 2000, consistente en diálisis de la ora serrata del ojo derecho, causando alta laboral el día 29 de abril de 2016. Con arreglo a lo anterior, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la relativa a que la profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es aquella desarrollada por el trabajador al tiempo de sufrirlo. aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, haya desempeñado otro tipo de trabajos.

( SSTS 9/02/00 , 8/06/05 ), debiendo estar al efecto a la actividad laboral que efectiva y realmente llevara a cabo, aunque formalmente tuviera reconocida una categoría profesional que no se correspondiera con el contenido funcional de dicho trabajo ( STS 23/11/00 ). Y con arreglo a lo anterior, debemos tomar como tal la desempeñada al tiempo de sufrirlo, que era la de bombero forestal. No obstante ello, viene a resultar que el recurrente únicamente debate dicha circunstancia para afirmar que está afecto del grado de incapacidad permanente total reclamado, pero el disconforme no cita precepto alguno infringido que sustente la pretensión que ejercita en definitiva, el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, aun siendo cierta la doctrina que invoca en relación a cuál ha de considerarse como tal profesión, como hemos visto. El recurrente, pues, olvida en su recurso la naturaleza del de suplicación. En este sentido, viene manteniendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de noviembre de 2000 , y el Tribunal Constitucional, sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , que ha declarado que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad, concluyendo el Tribunal Supremo que el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador, concretando la sentencia del Tribunal Constitucional número 218, de 3 de julio de 2006, Recurso de Amparo 3133/2004 , que dado su naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, no procede en el mismo valorar ex novo toda la prueba o revisar el derecho aplicable: su objeto debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes.

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 193 de la LRJS . Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, al que ya hemos dado respuesta, el objeto del recurso es o 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' -apartado b)- o 'examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia' - apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la propia LRJS que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre y 72/2002, de 8 de abril , citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005 ), al decir: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'. A saber, la revisión de los fundamentos de derecho no es objeto de recurso de suplicación.

A ello cabe añadir que, esta naturaleza del recurso de suplicación es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que suponga vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal), sentencia 112/2001, de 7 de mayo , o la sentencia 258/2000, de 30 de octubre , en los que la cuestión debatida era la inadmisión de suplicación por no indicar el precepto que funda su motivo y de un recurso de casación social por falta de contradicción con la sentencia de contraste, considerando que es motivada y no incurre en error patente ni arbitrariedad, doctrina esta que se reitera en la sentencia 71/2002, de 8 de abril y las que en ellas se citan, que vuelven a poner de manifiesto la naturaleza extraordinaria del estudiado recurso ( sentencia 230/2001, de 26 de noviembre ).

Y con arreglo a lo anterior, mal puede estimar esta Sala un recurso en el que no cita precepto alguno infringido que sustente su pretensión final. El disconforme únicamente cita el precepto indicado y su interpretación jurisprudencial, pero a continuación no alude al correspondientes preceptos del TRLGSS que contempla la incapacidad permanente solicitadas, es decir, no cita del precepto que la define, en concreto el artículo 194.4 de la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada a dicho precepto por la Disposición Transitoria 26ª, que viene a coincidir con del derogado artículo 137.4 de la LGSS de 1994 .

Finalmente, el disconforme sostiene que en el supuesto examinado el cambio de puesto de trabajo podría equivaler a pase a segunda actividad, pero, en cuanto a ello, hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo, citando la sentencia del Pleno de 26 de abril de 2017, Recurso 3050/2015 , en la que planteándose de nuevo los problemas que se dan con frecuencia en profesiones que contemplan la segunda actividad, tales como bomberos o policías locales, concluye, tras un estudio exhaustivo de la cuestión debatida, que aquí damos por reproducido, afirmando que '.....Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad (55 años en el caso), como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión. Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum -, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla ( SSTS 06/06/96 -rcud 2469/95 -;... 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 17/01/08 -rcud 24/07 -; 27/01/09 -rcud 2407/07 -; 14/01/09 -rco 1/08 -; y 08/11/11 -rcud 885/11 -). La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución'. Y ello teniendo en cuenta lo que mantiene en última instancia el recurrente, qué en la resolución de la Diputación de Cáceres de 2 de mayo de 2013 se hace constar que el cambio de puesto de trabajo lo fue por motivos de salud, manteniéndose todos sus derechos como conductor-bombero, que asimila el recurrente al pase a segunda actividad.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida, aún por los argumentos expuestos, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis , contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , en sus autos nº140/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a FREMAP, INSS-TGSS y la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, por incapacidad permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 008018 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.