Sentencia SOCIAL Nº 172/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00172/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001965
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000157 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000634 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eva
ABOGADO/A: JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sen t. Nº 172/2018
Rec. 157 /18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 157 /18 interpuesto por Eva asistida del Abogado José María Hospital
Villacorta, contra la sentencia nº 146/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha veintitrés de
mayo de dos mil dieciocho y siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Letrado de los Servicios Jurídicos de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Eva se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 -1959 se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos siendo su profesión habitual la de carnicera.



SEGUNDO.- Instado expediente de incapacidad permanente a instancias del servicio riojano de salud se emitió informe de valoración médica en fecha 8 de agosto de 2017 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES GASTROPATIA. OSTEOPOROSIS. IQ: HISTERECTOMIA Y DOBLE KEXECTOHIA POR CA DE CERVIX HACE AÑOS. IQ VARICES PIERNA DCHA. IQ HERNIA UMBILICAL POLIARTROSIS Y DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO INESPECÍFICO DE PREDOMIO AXIAL DE AÑOS DE EVOLUCIÓN. BURSITIS TROCANTEREA DENEGACIÓN IP EN AGOSTO 16: BURSITIS TROCANTEREA, POLIARTROSIS Y DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO INESPECIFICIO DE PREDOMINIO AXIAL. FX FALANGE PIE DCHO CON HALLUX VALGUS INCIPIENTE E HIPERQUERATOSIS .PLANTAR BAJO CABEZA MTT CENTRALES, CON DOLOR EN ZONA DCHA. RESTO DE ANTECEDENTES SIN CLÍNICA ACTUAL Y LIBRE DE ENFERMEDAD TUMORAL AFECTACIÓN ACTUAL SOLICITUD VALORACIÓN IP A INSTANCIAS DEL SERVICIO RIOJANO DE SALUD EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO DIGESTIVO VISTA EN 2013 CON GASTROSCOPIA: GASTRITIS CON INTENSA ACTIVIDAD INFLA MATORIA SIN METAPLASIA, ERRADICACIÓN HP. MOLESTIAS GÁSTRICAS HACE AÑOS VALORADA DE NUEVO EN ABRIL 2017:ENFERMEDAD POR REFLUJO GASTROESOFÁGICO HERNIA DE HIATO.

ANTECEDENTES DE GASTRITIS CRÓNICA SIN METAPLASIA. REVISIÓN EN JUNIO SOLICITÁNDOSE NUEVA GASTROSCOPIA CON..BIOPSIAS FERPLEX. RANITIDINA.

APARATO LOCOMOTOR CERVICODORSALGIA. PROTRUSIONES DISCALES. POLIARTROSIS.DOLOR CRÓNICO GE NERALIZADO DE VARIOS AÑOS DE EVOLUCIÓN. DX 2012 :LUMBALGIA CRÓNICA; OSTEOPOROSIS DENSITOMETRICA SIN OTROS FACTORES D RIESGO. INFILTRADA POR BURSITIS TROCANTEREA IZDA EN 2012 . SEGUIMIENTO POR UNIDAD DEL DOLOR HACE VAROS AÑOS. EN 2013 SE REALIZÓ BLOQUEO MUSCULAR IZDO (PSOAS, CUADRADO, PIRAMIDAL). EN 2014 BLOQUEO EPIDURAL TORÁCICO E INFILTRACIÓN N. SUBESCAPULAR IZDO... TAMBIÉN HA SEGUIDO TTO REHABILITADOR REVISIÓN POR REUMATOLOGO EN JUNIO 16 :POLIARTROSIS Y DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO INESPECIFICO DE PREDOMINO AXIAL Y EVALUADA POR NEURO Y TRAU MATOLOGIA HABIENDO SEGUIDO MÚLTIPLES COMBINACIONES ANALGÉSICAS Y TTOS LOCALES POR UNIDAD DEL DOLOR. EXPL CON DOLOR ñ LA MOVILIZACIÓN DE APARATO LOCOMOTOR AXIAL Y PERIFÉRICO EN CUALQUIER LOCALIZACIÓN SIN LIMITA CIÓN FUNCIONAL. CREPITACIÓN FEMOROPATELAR DCHA E INCIPIENTE DEFORMIDAD DEGENERATIVA DE IFD Y 1° CMC, TTO :EL INDICADO POR UNIDAD DEL DOLOR. REVISIÓN U.DOLOR MAY/17: REFIERE NO HA MEJORADO CON NINGUNA DE LAS TEC NICAS ANALGÉSICAS INVASIVAS,NO TOLERA ANALGÉSICOS ORALES POR SÍNTOMAS GASTROINTESTINALES. REFIERE DOLOR CERVICO-DORSO-LUMBAR DE PREDOMINIO IZDO. SE LE PROGRAMÓ PARA RF NSE IZDO. ATENDIDA EN URGENCIAS EN JUN/17 POR DOLOR DORSAL.CONTRACTURA MUSCULAR RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA RM DE ENERO 2016: HORIZONTALIZACIÓN SACRA. DESGARRO DCHO DEL ANILLO FI BROSO DE L4-L5. DISCRETA PROTRUSION DISCAL DE L1-L2 ,PROTRUSION DISCAL DIFUSA L4-L5 Y MENOR EN L5-S1, SIN Q ORIGINE UNA REDUCCIÓN SIGNIFICATIVA DEL CANAL MEDULAR NI DE LOS RECESOS RADICULARES Fecha: 11-02- 2016 Centro: H. SAN PEDRO OTROS APARATOS Y SISTEMAS EN UMEVI REFIERE TTO CON HIERRO Y TTO PAUTADO POR DIGESTIVO, SIN TTO ANALGÉSICO POR REFERIR INTOLERANCIA (REFIERE ARDOR Y GANAS DE VOMITAR SI TOMA PARACETAMOL O CUALQUIER ANALGÉSICO) REFIERE DOLOR POLIARTICULAR (CODOS, MUÑECAS, COLUMNA CERVICAL, DORSAL, LUMBAR...) DE AÑOS DE EVOLUCIÓN .CANSANCIO CONTINUO INFORME DE REUMATOLOGO PRIVADO DE 15/09/16 CON DX:'OSTEOPOROSIS DE COLUMNA LUMBAR, ARTROSIS DE RAQUIS DORSO-LUMBAR CON PROTRUSIONES DISCALES MÚLTIPLES, DOLOR AXIAL CRÓNICO Y GENERALIZADO CON PUNTOS TRIGGER MÚLTI PLES. METATARSALGIA MECÁNICA DE PIES MODERADAMENTE CAVOS.ANSIEDAD ' EN UMEVI MARCHA CONSERVADA, CAUTELOSA. DOLOR REFERIDO CON MOVILIDAD DE RAQUIS Y EXTREMIDADES, CON BA CONSERVADO. DOLOR PALPACIÓN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL CERVICAL Y LUMBAR.

FUERZA CONSERVADA EXTREMIDADES .MOLES TÍAS PRESIÓN TROCANTSREA IZDA ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO INESPECIFICO DE PREDOMINIO AXIAL DE VARIOS ANOS DE EVOLUCIÓN .DOLOR EN TROCÁNTER IZDO .PREDOMINIO POSTURAL .MOVILIDAD CONSERVADA.SIN TTO FARMACOLÓGICO ACTUAL POR REFERIR INTOLERANCIA ENFERMEDAD POR REFLUJO GASTROESOFÁGICO. HERNIA DE HIATO REFIERE FATIGA DE LARGA EVOLUCIÓN RESTO ANTECEDENTES TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO MEDICO ACTUAL: HIERRO .RANITIDINA. CALCIO SEGUIMIENTO POR UNIDAD DEL DOLOR, DIGESTIVO Y MAP LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DOLOR CRÓNICO INESPECIFICO DE PREDOMINO AXIAL CON MOVILIDAD CONSERVADA DE LARGA EVOLUCIÓN.

CONCLUSIONES DOLOR CRÓNICO INESPECIFICO DS VARIOS AÑOS E EVOLUCIÓN REFIERE CANSAN CIO CRÓNICO

TERCERO.- Por resolución de 18 de agosto de 2017 se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de tal declaración. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 20 de noviembre de 2017.



CUARTO.- La demandante presenta como principales patologías: gastropatía osteoporosis histerectomia y doble anexectomia por CA de cervix.

Intervención quirúrgica varices pierna derecha.

Intervención quirúrgica hernia umbilical.

Poliartrosis (dosartroiss, cervicoartrosis, espondiloartrosis ) con dolor crónico generalizado inespecífico de predominio axial de años de evolución.

Bursitis trocanterea.

- desgarro derecho del anillo fibroso de L4L5, discreta protusion discal L1 L2, protusión discal difusa L4- L5, y menor L5 S1 sin que origina una reducción significativa del canal medular ni de los recursos medulares.

Hernia de hiato.



QUINTO.- Informe de clínica universitaria de Barcelona de 11 de enero de 2018 se diagnosticó a la paciente de fibromialgia con síndrome de fatiga crónica. Desde enero de 2018 es atendida en la unidad de salud mental por trastorno adaptativo, sin precisar medicación, remitida a tratamiento psicológico.



SEXTO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% correspondiente a 1 punto de factores sociales y 33 por patologías en concreto limitación funcional de la columna vertebral por osteoartrosis generalizada de origen degenerativo, discapacidad del sistema osteoarticular por osteoporosis metabolice, limitación funcional extremidades y columna vertebral por trastorno de disco intervertebral.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 1.650,72 euros.

FALLO : DESESTIMO la demanda presentada por doña Eva contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Eva asistida del Abogado José María Hospital Villacorta, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, y subsidiariamente, en el grado de Incapacidad Permanente Total cualificada por ser mayor de 55 años para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar a la actora la prestación correspondiente a dichas declaraciones más las revalorizaciones y mejoras legalmente correspondan; Articulando el recurso en tres motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, dirigido a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos segundo y tercero, conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS, para denunciar, mediante el segundo, según la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta y Art. 196.3 del ya citado RD legislativo ( Art. 136.1; 137.5 y 139.3 del antiguo RD Legislativo) y los Arts. 11.c), 12.3 y 17 de la O.M. de 15 de abril de 1969, y Art. 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, así como la Jurisprudencia del TS contenida entre otras en sus sentencias de 7 de mayo, 2 y 22 de junio de 1971, 26 de enero de 1982, 9 de febrero, 6 de marzo, l6 de abril y 13 de junio de 1984, 24 de marzo y 12 de julio de 1986, 9 de febrero y 14 de julio de 1987, 28 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1989 y l0 de enero de 2010,por entender que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo; y mediante el tercero, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el Art. 193.1 de la LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con los Arts. 194.1b) y 4, según la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta y Art. 196.2 del ya citado RD Legislativo ( Arts. 136.1; 137.4 y 139.2 del antiguo RD Legislativo y Art. 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por entender que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO:- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto, para añadir y concretar las patologías, diagnóstico y limitaciones que constan en los informes médicos del Servicio Público de Salud, el Hospital Universitario Clinic de Barcelona y en la prueba pericial practicada en el juicio y su redacción en los siguientes términos: '

QUINTO. La actora ha sido diagnosticada por el Hospital Universitario Clinic de Barcelona el día 11 de enero de 2018 de fibromialgía de grado intenso (grado III), asociado a síndrome de fatiga crónica en grado moderado (grado II).

El Servicio de reumatología del Hospital San Pedro de Logroño hace referencia a la existencia de trigger poinsts 18/18 y el mismo servicio de reumatología en el informe de fecha 20-03-2018 diagnostica 'fibromialgía con síndrome de fatiga crónica sobreañadido'. Desde enero de 2018 es atendida en la unidad de salud mental por trastorno adaptativo, sin precisar medicación, remitida a tratamiento psicológico'.

Apoya la modificación pretendida en el informe médico pericial, emitido por la Dra. Angelica y ratificado en el juicio oral, obrante a los folios 40 a 46 de los autos y concretamente en el folio 44, cuyo párrafo tercero trascribe literalmente, al que nos remitimos, y párrafo que a su vez reproduce parte del contenido del informe del Hospital Clinic, (al folio 50) en el apartado donde consta el diagnóstico 'Fibromialgia Grado III y síndrome de fatiga crónica grado II', remitiéndose la parte a las conclusiones del mismo, que damos por reproducidas; y asimismo en el informe del Servicio de Reumatología del Hospital San Pedro, obrante al folio 52 en cuyo apartado 'situación actual' se hace constar: Trigger points 18/18 Alega al respecto que la redacción que se pretende añadir no es contradictoria con lo que consta en la sentencia recurrida, sino que complementa y concreta la intensidad de los padecimientos de la actora que se considera necesaria para valorar las limitaciones que padece y el grado de invalidez permanente = Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, la revisión interesada, es trascendente en el extremo relativo a los grados de fibromialgia y de síndrome de fatiga crónica diagnosticados, que no se especifican en el hecho probado quinto de la sentencia y asimismo, en el extremo relativo al informe del Servicio de Reumatología del Hospital San Pedro de Logroño, cuyo contenido dentro del apartado 'situación actual' se remonta al año 2016, y complementa el Informe de Valoración Médica emitido el 8 de agosto de 2017, (hecho probado segundo de la sentencia); extremos que se deducen de los documentos citados por la parte en apoyo de su inclusión en el referido hecho

TERCERO:- Mediante el segundo y el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación de las normas que hemos recogido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, fundamento al que nos remitimos, alegándose por dicha parte: A)Respecto al segundo, que la actora padece distintas limitaciones físicas y psíquicas que se han puesto de relieve en los distintos informes y pruebas médicas transcritos en los hechos probados segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida; recogiéndose fundamentalmente sus patologías y limitaciones en los hechos probados cuarto y quinto, con las adiciones propuestas en el primeo de los motivos del recurso, así como en el último apartado del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida; que la actora sufre una pluripatología, siendo destacable la poliartrosis 'con dolor crónico generalizado inespecífico de predominio axial de años de evolución'; que no ha mejorado 'con ninguna de las técnicas analgésicas invasivas' y 'no tolera analgésicos orales por síntomas gastrointestinales' según consta en el informe de valoración médico del INSS, trascrito en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida; y en resumen, que las enfermedades que padece, remitiéndose al informe de la Dra. Angelica , 'le ocasionan limitaciones severas para su vida cotidiana por el menoscabo funcional causado'; siendo incompatibles, añade la parte, con la realización de la mínima actividad laboral, por lo que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.

B) Y con respecto al tercero, formulado de forma subsidiaria, que la actora no puede realizar con un mínimo de continuidad y eficacia ninguna profesión o actividad laboral, y, en ningún caso puede realizar su profesión de carnicera; que en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se afirma con valor de hecho, que 'las patologías de la actora no son compatibles con una bipedestación estática prolongada ni sedestación prolongada, ni con la carga de grandes pesos de forma continuada'. Argumentándose por la Juzgadora a continuación, que el desarrollo de la profesión de la actora permite cambios posturales continuos, existiendo ayudas mecánicas para las cargas de grandes pesos'; a lo que la parte opone, que la actividad profesional de carnicera, necesariamente debe realizarse en bipedestación, tanto en la preparación de los productos como en la atención a los clientes. Si bien es cierto que existen algunas ayudas mecánicas, la carnicería al por menor exige posturas incompatibles con la situación física de la actora referida a la poliartrosis y lesiones lumbares y necesariamente la manipulación constante de pesos que pueden calificarse de, al menos, como moderados; a lo que se añade que no puede realizar ese trabajo 'con dolor crónico generalizado' y con la intolerancia a los analgésicos; que el dolor es invalidante, pero a esta situación deben sumarse las limitaciones que generan tanto la fibromialgia de grado intenso y la fatiga crónica de grado moderado que condicionan cualquier actividad de la vida diaria de la actora en la forma que indica el informe obrante en los folios 50-51 de Autos, de un centro especializado; y que teniendo en cuenta las lesiones y limitaciones que las mismas producen en la actora y su profesión de 'carnicera', entiende que está impedida para realizar las fundamentales tareas de su profesión con un mínimo de constancia por lo que en el supuesto de no ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, debe declararse que está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir la prestación correspondiente a dicha declaración y teniendo en cuenta que es mayor de 55 años.

= Para la resolución del recurso, en primer lugar, debemos hacer las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes a la fecha de la situación invalidante objeto del procedimiento del que trae causa el recurso examinado, en el p 5 del art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DTª vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su art. 193.1 LGSS, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

La incapacidad permanente absoluta , conforme al Art. 137-5, (actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS) se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990, 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Por otro lado, El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

= Pues bien, sentada la doctrina jurisprudencial trascritas para su aplicación al supuesto analizado debemos partir del relato de hechos probados, con las adiciones admitidas al hecho probado quinto de la sentencia recurrida, y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en los fundamentos de derecho tercero in fine y quinto de la misma.

Son extremos acreditados, que la actora presenta como principales patologías: '- gastropatía - osteoporosis - histerectomia y doble anexectomia por CA de cervix.

- Intervención quirúrgica varices pierna derecha.

- Intervención quirúrgica hernia umbilical.

- Poliartrosis (dosartroiss, cervicoartrosis, espondiloartrosis) con dolor crónico generalizado inespecífico de predominio axial de años de evolución.

- Bursitis trocanterea.

- desgarro derecho del anillo fibroso de L4L5, discreta, protrusión discal L1 L2, protrusión discal difusa L4-L5, y menor L5 S1 sin que origine una reducción significativa del canal medular ni de los recursos medulares - Hernia de hiato (hecho probado cuarto en relación al hecho probado tercero y al fundamento de derecho tercero de la sentencia).

'Que la actora ha sido diagnosticada por el Hospital Universitario Clinic de Barcelona el día 11 de enero de 2018 de fibromialgía de grado intenso (grado III), asociado a síndrome de fatiga crónica en grado moderado (grado II).

El Servicio de reumatología del Hospital San Pedro de Logroño hace referencia a la existencia de trigger poinsts 18/18 y el mismo servicio de reumatología en el informe de fecha 20-03-2018 diagnostica 'fibromialgía con síndrome de fatiga crónica sobreañadido'. Desde enero de 2018 es atendida en la unidad de salud mental por trastorno adaptativo, sin precisar medicación, remitida a tratamiento psicológico'. (hecho probado quinto en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, en relación al hecho probado quinto y fundamento de derecho tercero in fine de la sentencia recurrida).

Debiendo destacarse, que ante una clínica de dolor crónico axial generalizado (la paciente estuvo de baja 6 meses en 2016 y casi 3 meses en 2017 por dolores generalizados y fatiga, según informe del servicio de Reumatología del Hospital San Pedro, folio 52 de los autos invocado por la parte recurrente en el primero de los motivos de su recurso, en el que se especifica que en estos años se ha hecho mucha fisioterapia, le han seguido en la unidad del dolor con múltiples bloqueos e infiltraciones a nivel lumbar), se sugirió la sospecha de fibromialgia y fatiga crónica, finalmente diagnosticadas, en los grados respectivamente severo y moderado que han quedado acreditados.

A su vez, la actora presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales, derivadas de sus patologías, recogidas como afirmaciones fácticas con valor de hecho probado en el FD tercero de la sentencia recurrida: '....Dolor crónico generalizado... patologías no son compatibles con una bipedestación estática prolongada ni sedestación prolongada, ni con la carga de grandes pesos de forma continuada (así lo recoge el informe pericial aportado)...' Por otro lado resulta incontrovertida la profesión habitual de la actora de carnicera, (hecho probado primero) y que las tareas esenciales de la misma, en contra de la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida, implican bipedestación estática continua y prolongada, tanto para la atención al público como para la preparación de los productos, aun cuando para el manejo de pesos existan ayudas mecánicas, que en cualquier caso implican posturas incompatibles con las dolencias acreditadas; y poniendo en relación dichas tareas con su capacidad funcional, cabe concluir en contra de la sentencia recurrida que la actora se encuentra impedida para el desarrollo de todas o las más importantes actividades propias y esenciales de tal profesión, situación que le hace tributaria de la incapacidad permanente total, solicitada por la parte recurrente de modo subsidiario en su recurso; sin que en el momento actual, la Sala pueda valorar que las limitaciones funcionales de la actora tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida.

Por todo lo expuesto debemos revocar la sentencia recurrida con estimación de la petición subsidiaria del recurso, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de carnicera, teniendo en cuenta su edad (55 años) estando en cuanto a la base reguladora, a la establecida en el hecho probado séptimo de la sentencia (1.650#72 €), y como fecha de efectos económicos la de 18 de agosto de 2017, fecha del informe de valoración médica

CUARTO:- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el pedimento subsidiario del Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sr.

Hospital Villacorta, en representación de Dª Eva , contra la Sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño , en autos 634/2017 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en materia de Incapacidad Permanente Debemos Revocarla, y dictar nueva resolución por la que estimando el pedimento subsidiario de la demanda debemos declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar a la actora la prestación correspondiente a dichas declaraciones, más las revalorizaciones y mejoras legalmente establecidas; estándose en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos económicos al fundamento de derecho tercero in fine de la presente resolución.

Sin imposición de las costas causadas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0157-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0157-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./