Sentencia SOCIAL Nº 172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 34/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0057985
Procedimiento Recurso de Suplicación 34/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 1316/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 172/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 34/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. Daniel Cifuentes Mateos en
nombre y representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN S.A., contra la sentencia de fecha tres de agosto
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en sus autos número 1316/2017,
seguidos a instancia de Dª Berta frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Hecho probado 1º.- Presta la demandante sus servicios por cuenta de la Empresa demandada desde fecha 1 de Diciembre de 2007, en virtud de haber sido contratada por la Entidad de Derecho Público CANAL DE ISABEL II. En dicha relación se subrogó la Sociedad Mercantil CANAL DE ISABEL II GESTION SOCIEDAD ANONIMA, por sucesión empresarial en fecha 11 de Junio de 2012.

La actora fue contratada inicialmente para el desempeño de las funciones de Directora para la Gestión Económica-Financiera. Este cargo fue modificado por Acuerdo del Consejo de Administración de 26 de Marzo de 2014 siendo nombrada Directora Financiera y Desarrollo de Negocio. En fecha 14 de Diciembre de 2012, previamente, y con efectos de 1 de Enero de 2013 se la encuadra en el Grupo Profesional 6, Área Funcional Administrativa del Convenio colectivo. Uno de los Departamentos dependientes de la actora es el de Administración de Sociedades Participadas, que tiene por objeto el control de la gestión económica y financiera de las operaciones realizadas por las Sociedades que integran el Grupo de Empresas.

Además, y por razón de su expresado cargo, era Administradora de varias Empresas del Grupo Canal Isabel II ostentando la condición de miembro de sus Consejos de Administración. En concreto consta que integraba la Junta Directiva de INASSA (INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA) y era Vocal del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL, INASSA, SOLUCIONES ANDINAS DEL AGUA S.R.L. y Vicepresidenta del Consejo de Administración de EMISSAO, una vez que se adquirió, por lo que aquí interesa.

El salario de la demandante a fecha de su apartamiento del cargo de Directora de Gestión Económica y Financiera ascendía a 112.715,02 euros brutos (promedio de sus doce últimas nóminas) y a fecha de su entrada en prisión a 80.471,23 euros (doce últimas nóminas anteriores al expresado ingreso). La diferencia entre ambas cantidades se determina por los complementos que percibía como Directora y Consejera y porque las partes contemplan distintos periodos de devengo, como acabamos de dejar sentado.

Hecho probado 2º.- Por Acuerdo del Consejo de Administración de la Mercantil demandada de fecha 6 de Junio de 2016 se acuerda 'la separación del cargo de Directora Financiera y Desarrollo de Negocio de la Sociedad de Doña Berta '. Se acuerda al día siguiente su adscripción provisional como Titulada Superior en la Dirección Financiera y Desarrollo de Negocio, encuadrada en el grupo profesional 5'.

Hecho probado 3º.- Por acuerdo de 10 de Mayo de 2017, y a remolque de las actuaciones penales, se acuerda la incoación de expediente disciplinario entre otros a la demandante. Y por resolución de 10 de Julio de 2017 suspenderla de empleo, con mantenimiento de sueldo, como medida cautelar.

Con carácter previo en fecha 12 de Julio de 2016 Canal de Isabel II Gestión SA formuló denuncia ante la Fiscalía General del Estado y acordó la elaboración de una auditoría interna que acabó en fecha 24 de Octubre de 2016 y de una Información pericial encomendada a Ernst & Young y concluida el 7 de Abril de 2017 en relación con el proceso de compra de EMISSAO, que es objeto de ampliación a solicitud del instructor por Informe de 10 de Octubre de 2017.

Hecho probado 4º.- La relación concluyó en fecha 26 de Octubre de 2017 por Despido practicado mediante comunicación escrita expedida y con efectos de la misma fecha. La referida comunicación se remite a la Propuesta de resolución emitida por el Instructor del Expediente, de fecha del día 23 de Octubre anterior. Se dan por íntegramente reproducidas comunicación extintiva y propuesta de resolución elevada por el Instructor del expediente disciplinario.

Hecho probado 5º.- En fecha 13 de Diciembre de 2017 se celebró ante el SMAC de Madrid el acto de conciliación interesado por la demandante que resultó sin avenencia conciliatoria. La papeleta de conciliación se había presentado el día 24 de Noviembre de 2017.

Hecho probado 6º.- En virtud de los hechos que son causa del despido que nos ocupa la actora se halla imputada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 por hasta seis delitos, habiendo estado ingresada preventivamente en prisión en el periodo comprendido entre 20 de Abril y 10 de Julio de 2017, en que fue puesta en libertad bajo fianza de cuatrocientos mil euros.

Hecho probado 7º.- Los hechos imputados y que constan acreditados guardan relación con el proceso de compra de una participación mayoritaria de la Sociedad brasileña EMISSAO ENGENHARIA E CONSTRUÇOES LTDA al cincuenta por cien por CANAL EXTENSIA y la Sociedad colombiana INASSA, participada mayoritariamente por la anterior. Esta compra se concierta finalmente en Noviembre de 2013 a través de una Sociedad uruguaya instrumental, también adquirida al 100% por las citadas Sociedades, que pasa a denominarse SOLUCIONES ANDINAS DEL AGUA SRL.

Los fondos precisos para la referida compra se generaron en su mayor importe mediante una operación 'acordeón' (reducción/ampliación del capital) en INASSA, en la que es mayoritaria CANAL EXTENSIA.

Mediante la reducción se liberaron en favor de CANAL EXTENSIA 17,9 millones de dólares, que no fueron repatriados ni reintegrados a CANAL EXTENSIA en su condición de accionista, sino que se ingresaron en sendas cuentas fiduciarias en Colombia, indisponibles por la citada Sociedad que sólo era beneficiaria, y en una de ellas, del saldo resultante de dicha cuenta a su liquidación. La ampliación de capital, en el equivalente a la reducción por un importe total de 39.995 pesos colombianos, se efectuó a expensas de dos cuentas de reservas patrimoniales. El resto hasta 24,2 millones de dólares eran dividendos en favor de CANAL EXTENSIA, pendientes de distribuir y que mno llegaron a serlo.

Estas operaciones se efectuaron sin acuerdo del Consejo de Administración de Canal Extensia, a la que se privó de su control de los fondos, eludiéndose además los controles de la Comunidad de Madrid sobre esta Sociedad.

Los referidos fondos fueron empleados en la compra de la referida Sociedad, efectuándose parte del pago a los vendedores en cuentas bancarias en Suiza.

Se ha constatado en la investigación policial y judicial la constancia de sobreprecio en dicha compra y la percepción de comisiones por los directivos de INASSA por un importe de 5,5 millones de dólares.

Hecho probado 8º.- En este proceso plagado de irregularidades que sustancialmente no se niegan por la demandante, a ésta le incumben las responsabilidades derivadas de su cargo de Directora de Gestión Económica y Financiera responsable del desarrollo del negocio y el control de las Sociedades participadas, las derivadas de su condición de Consejera de varias Sociedades del Grupo como hemos expresado y del Acuerdo adoptado en el Consejo de Administración de Canal Extensia de fecha 3 de Abril de 2013 por el que se faculta 'a Berta tan ampliamente como se requiera en Derecho, para el desarrollo, interpretación y ejecución de los anteriores acuerdos en lo que se refiere a Canal Extensia. Como sustitutos solidarios se nombra a Don Maximiliano , Don Modesto , Doña Miriam , Doña Nieves y Doña Otilia '.



TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Berta contra CANAL ISABEL II GESTION SOCIEDAD ANONIMA y a su tenor, previa declaración de IMPROCEDENCIA del Despido practicado, debo condenar a dicha Mercantil, a opción de la trabajadora, a readmitir a ésta con abono de los salarios dejados de percibir desde 27 de Octubre de 2017 a razón del módulo salarial declarado probado o la rescisión contractual indemnizada con efectos de 26 de Octubre de 2017 y abono de una indemnización rescisoria de OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO.

La referida opción deberá ser ejercitada por la actora mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el improrrogable plazo de CINCO DIAS hábiles a contar del siguiente a la notificación de esta Sentencia, entendiéndose que opta por la readmisión de no efectuar la opción de manera expresa.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho , recaída en procedimiento de despido 1316/2017, con Auto de Aclaración de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho, estima íntegramente la demanda interpuesta por Doña Berta contra CANAL ISABEL II GESTION SOCIEDAD ANOMINA, y declara improcedente el despido practicado por dicha mercantil, con opción a cargo de la trabajadora y abono de una indemnización de 83.998,74 euros.

El fallo se fundamenta en la consideración jurídica de que la relación de Doña Berta con la demandada se inició el 1 de diciembre de 2007 como una relación laboral ordinaria y en el año 2012 se novó 'ope legis' en una relación especial de alta dirección, en la que cesó el seis de junio de 2016, por separación del cargo que ostentaba, por lo que el día siete de junio de 2016, operó una nueva novación pasando a situarse en relación laboral ordinaria. Partiendo de esta primera premisa, se califica el cese o apartamiento del cargo de la actora en 2016 como una sanción firme y definitiva que no ha sido impugnada por la actora, en un primer paso, como la extinción de una relación laboral especial y como un despido disciplinario, en un segundo paso, habida cuenta de que se aduce la misma causa disciplinaria ( la pérdida de la confianza), y consecuentemente el acto extintivo practicado el 26 de octubre de 2017 se declara un despido improcedente, ( por estar fundado en las mismas causas) con las consecuencias legales que presentan la especialidad de que la opción entre la readmisión y la extinción indemnizada corresponde a la trabajadora por aplicación del Anexo VIII del Convenio de aplicación, aplicable a la actora en el momento del despido que se juzga.

Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa CANAL ISABEL II GESTION SA, al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es objeto de impugnación por el letrado de Doña Berta .



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación del hecho probado segundo para que sea redactado de la forma siguiente: 'En fecha 4 de mayo de 2016, se nombra a D. Vicente nuevo Director General de Canal de Isabel II Gestión S.A.. El nuevo Director General propone al Consejo de Administración la sustitución de la actora como Directora de la Dirección Financiera y de Desarrollo de negocio por pérdida de confianza. Por acuerdo del Consejo de Administración de la Mercantil demandada de fecha 6 de Junio de 2016 se acuerda 'la separación del cargo de Directora Financiera y Desarrollo de Negocio de la Sociedad de Dª Berta . Se acuerda al día siguiente su adscripción provisional como Titulada Superior en la Dirección Financiera y Desarrollo de Negocio, encuadrada en el grupo profesional 5.' Se apoya en los documentos que se citan nº 14 del ramo de prueba de la parte recurrente, acreditativo del nombramiento de Don Vicente como director general. Doc. nº 8 anexo al expediente disciplinario, para constatar que la causa de la pérdida de confianza como la determinante de la separación del cargo de Directora Financiera y de Desarrollo de Negocio, y por último, en varias conversaciones de WhatsApp , que por su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art.

326 de la LEC ; ni por lo tanto constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

El resto de las pruebas alegadas ya han sido objeto de valoración en la instancia, y como bien señala la recurrente es un hecho no controvertido que la pérdida de confianza ha sido la causa esgrimida para la separación del cargo de Directora Financiera y Desarrollo de Negocio y su adscripción provisional como titulada superior a la Dirección Financiera y Desarrollo de negocio encuadrada en el grupo profesional 5.- El motivo no puede ser atendido.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la interpretación errónea de la D.A 8º de la Ley 3/2012, y el R .D. 451/2012 que la desarrolla en cuanto a la calificación de la relación y del art. 26.3 del Convenio Colectivo de aplicación. Subsidiariamente se denuncia el art. 11 del R.D. 1382/1985 y la Doctrina Jurisprudencial que se cita de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La fundamentación de la primera parte del motivo, del recurso con denuncia de la D.A 8º de la Ley 3/2012 y R .D 451/2012, se centra en la existencia de un error jurídico de calificación de la relación que vinculaba a la actora con la demandada cuando, en junio de 2016 se acuerda el cese en sus funciones como Directora Financiera y de Desarrollo de Negocio, de tal forma que al ser calificada como de alta dirección , el cese se equipara a la extinción de un contrato de alta dirección. Para la recurrente, sin embargo, la relación que vinculaba a las partes no era una relación de alta dirección sino una relación ordinaria, y consecuentemente el cambio de funciones operado en junio de 2016 no constituye una extinción de una relación laboral de alta dirección sino, la separación de una trabajadora de un puesto de libre designación ocasionada por la pérdida de confianza. El motivo debe ser estimado, por las razones que exponemos a continuación: Es una premisa no cuestionada que hasta la publicación del Real Decreto Ley 3/2012 la relación que sustentaban las partes es de naturaleza ordinaria, puesto que, y en esto no existe discrepancia, no concurrían los requisitos que el R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, establecía para regular la relación laboral especial de alta dirección, entre ellos y según su artículo 1.2 el disfrutar de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solamente limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que ocupe aquella titularidad.

Entrando a conocer la primera de las denuncias jurídicas, sobre la inexistencia de una relación de alta dirección entre las partes, se argumenta en el motivo, que por la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y el R.D.

451/2012 no cabe entender que la relación laboral entre las partes se ha novado por disposición legal, que es la afirmación de la que se parte en la sentencia recurrida y en la que el Juzgador de Instancia fundamenta el fallo recurrido.

Entiende el Juzgador de instancia, que si bien la relación laboral entre la actora y la demandada comenzó como ordinaria , se novó opes legis en el curso del año 2012, por la publicación de la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ( ley 3/2012) y del Real Decreto 451/212 de cinco de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, pasando a ser una relación especial de alta dirección, que se volvió a novar por segunda vez, con las constitución de una nueva relación en junio de 2016 al ser separada la actora de su puesto de trabajo como directora financiera y de desarrollo de negocio, pasando a tener nuevamente una relación ordinaria.

No compartimos este criterio y ello por cuanto, el R.D. 451/ 2012 solamente resulta de aplicación al sector estatal, integrado por las entidades estatales que cita el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, de 28 de noviembre, General Presupuestaria. La empresa Canal de Isabel II Gestión SA, es una empresa pública autonómica, y no se haya incluida en el ámbito subjetivo de aplicación del citado R.D . 451/2012, y las definiciones y clasificaciones contenidas en el R.D. 451/2012 deben entenderse solo a los efectos retributivos de las sociedades mercantiles estatales.- De lo expuesto, se concluye que el R.D. 451/2012 no procede a ampliar el concepto de alta dirección que contenía el R.D. 1382/1985, ni podría hacerlo so pena de extralimitarse de la delegación concedida por la Ley 3/2012.

En segundo lugar y a mayor abundamiento, entiende la Sala que en la relación que unía a la actora con la demandada no se reúnen los requisitos ni legales ni jurisprudenciales para ser calificada como de alta dirección, porque si bien se trata de personal que desempeñaba funciones directivas en la empresa, dentro de ese grupo se engloban varias categorías: 1.- La prevista en el art. 1.3 c) del ET , consejeros y administradores sociales, como sujetos que forman parte del órgano que encarna la titularidad jurídica de la empresa (administrador, consejo de administración), es decir, del órgano máximo de gestión, gobierno y representación de la sociedad, están excluidos de la aplicación del ordenamiento jurídico laboral.- Esta no resulta aplicable a Doña Berta .

2.- La prevista en el art. 2.1 a) del ET ) Altos directivos , Director General, Gerente , que desempeñan funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con plena autonomía y responsabilidad, asumen funciones directivas y organizativas al más alto nivel sin llegar a formar parte del órgano de administración de la empresa. Actúan en el día a día como el alter-ego del empresario, lo que difumina notablemente la dependencia característica del contrato de trabajo y ha llevado a configurar su prestación de servicios como una relación laboral de carácter especial, con un estatuto jurídico propio, y aunque se encuadren en el RGSS, tampoco se corresponde con la funciones desempeñadas por la actora.

3.- Por último los Directivos de régimen común, técnicos u ordinarios ( ET art.1.1 ). Realizan tareas directivas en la empresa y cuentan habitualmente con una elevada cualificación y retribución, acorde con sus responsabilidades. Sin embargo sus facultades no tienen la amplitud e intensidad que caracteriza a la alta dirección, generalmente porque no se refieren a la globalidad del negocio o empresa, estando por el contrario limitadas funcional y/o geográficamente: director de departamento, director de sucursal, director regional. Son titulares de una relación laboral común sujeta al ET. Están incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, salvo exclusión expresa de éste y este es el supuesto donde se encuadra la actora a tenor de los hechos que se han declarado probados.

En este punto es muy amplia la casuística que ha sido objeto de examen por la Doctrina Jurisprudencial, Así, en el caso de gerente de una empresa pública, (TS 16-3-15, EDJ 58577); el director administrativo (TS 2-1-91, EDJ 31), la directora de cuentas de una oficina que ostentaba un poder mancomunado con otras dos personas (TSJ Cataluña 6-10-05, EDJ 246564), de un director de área con apoderamiento limitado (TSJ Cataluña 28-2-05, EDJ 48669), de una directora de delegación (TSJ C.Valenciana 16-6-05, EDJ 142446) o de un director comercial (TSJ Asturias 19-11-04, EDJ 266077).

Y es que, el primero y primordial criterio de delimitación característico de una alta dirección (TS 17-6-93, EDJ 5944; 4-6-99, EDJ 13991; TSJ Galicia 30-11-15, EDJ 252759), es el ejercicio efectivo de poderes en la organización empresarial. Se entiende por tal, la capacidad de concluir actos y negocios en nombre de la empresa, vinculando jurídicamente a ésta frente a terceros.

El alto directivo desempeña sus funciones con plena autonomía, lo que presupone independencia y libertad de criterio en su actuación, que queda sometida únicamente a las instrucciones y directrices que reciba del órgano de administración y gobierno de la empresa. En este punto, la jurisprudencia enfatiza, sin embargo, que es preciso que tales instrucciones se reciban de forma directa del Consejo de Administración, por delegación de primera mano, sin intermediarios ni sujetos interpuestos. La posición en un escalón jerárquico inferior, recibiendo instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostenta la titularidad jurídica de la empresa, entraña una subordinación incompatible con el concepto de alta dirección (TS 12-9-90 , EDJ 8233).

Los tribunales vienen manejando, junto con los ya expuestos, algún otro criterio complementario para la calificación de la relación especial de alta dirección y así se ha declarado la irrelevancia del nombre o denominación que las partes hayan otorgado al contrato o al cargo o puesto de trabajo concreto lo determinante, sino el contenido real de la prestación de servicios (TS 6-3-90; TSJ Madrid 14-10-92, Rec 1925/92 ; 18-01-10 , EDJ 40349), por otro lado, el concepto de alta dirección no puede ser objeto de interpretación extensiva (TS 4-6- 99, EDJ 13991), el alto cargo es la excepción y la regla general la de la relación laboral común, configurándose así una suerte de presunción in dubio pro relación ordinaria (TSJ Cataluña 29-01-07, EDJ 82240); la alta dirección constituye, de esta forma, un concepto restringido que, salvo organizaciones empresariales de gran complejidad, difícilmente alcanza a más de uno o dos sujetos dentro del organigrama de la sociedad.

Vistos lo anteriores criterios delimitadores, la conclusión resulta evidente, las funciones que se declaran probadas realizaba la actora no pueden encuadrarse en la figura de personal de alta dirección de la que parte el fallo recurrido.

Respecto a la segunda parte de la denuncia jurídica articulada en el motivo de censura jurídica al fallo por la representación de la empresa demandada, también ha de ser estimado. Así se alega por la impugnante que la infracción del art. 26.3 del IV Convenio Colectivo estatal de industrias de captación, elevación, conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales de 8 de octubre de 2013, es una cuestión nueva que no se ha planteado en la instancia. También se alega que del examen del contenido del motivo, permite advertir que, previa calificación de la relación laboral que vinculaba a las partes como relación ordinaria, ' cuya calificación jurídica compartimos', sin embargo en la fundamentación de la infracción , con motivo de que la separación de la actora de su puesto de trabajo el 6 de junio de 2016, no tiene carácter de sanción sino de cese en puesto de confianza, con base en el art. 26.3 del Convenio de aplicación, es una alegación nueva.

Las argumentaciones expuestas de la impugnante no pueden ser estimada por cuanto el art. 26 del referido Convenio, cuando regula la cobertura de vacantes y ascensos, dice que 'Los puestos de trabajo que hayan de ser ocupados por el personal cuyo ejercicio profesional comparte funciones de mando o de especial confianza en cualquier nivel de la estructura organizativa de la empresa se cubrirá mediante el sistema de libre designación. Tales tareas resultan englobadas en los grupos profesionales 4, 5 y 6, y en las del grupo profesional 3, cuando ostenten funciones específicas de mando'.

Pues bien, entendemos que no existe alegación nueva ni la infracción que se denuncia a tenor de lo que establece el hecho probado primero de la sentencia de instancia, donde se relata que la actora comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa el 1 de diciembre de 2007, en la que se subrogó Canal Isabel II Gestión el 11 de junio de 2012, y que fue contratada inicialmente para el desempeño de las funciones de directora para la gestión económica y financiera. Este cargo fue modificado por Acuerdo del Consejo de Administración de 26 de marzo de 2014, siendo nombrada directora financiera y desarrollo de negocio. En 14 de diciembre de 2014 y con efectos 1 de enero de 2013 se la encuadra en el Grupo profesional 6 Área funcional administrativa del Convenio Colectivo. Uno de los departamentos dependientes de la actora es el de Administración de Sociedades Participadas, que tiene por objeto el control de la gestión económica financiera de las operaciones realizadas por las Sociedades que integran el Grupo de empresas.

A esta referencia fáctica se ha de unir la afirmación que reconoce la propia impugnante en su escrito, en el sentido de que en el acto del juicio oral y en apartado de conclusiones se reconoce que el cese de junio de 2016 fue realizado por la empresa en el ejercicio de las facultades concedidas por el IV convenio colectivo estatal de industrias de captación , elevación, conducción , tratamiento , distribución , saneamiento y depuración de aguas potables y residuales que resultaba de aplicación en el momento del cese motivado por la pérdida de confianza en la trabajadora.

En atención a lo expuesto el motivo de denuncia jurídica al fallo debe ser estimado por la Sala, porque entendemos que la relación entre las partes no fue una relación de alta dirección, y el cese realizado por la empresa en junio de 2016, lo fue en el ejercicio de las facultades que le confiere el IV Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación, Elevación, Conducción , Tratamiento, Distribución , Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, por pérdida de confianza en la trabajadora ( hecho probado segundo de la sentencia de instancia) y por último la extinción de su relación laboral operada tras la oportuna investigación de los hechos que se imputan a Doña Berta , y que se relacionan en los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia de instancia, es ajustada a derecho lo que conlleva la revocación del criterio mantenido por el Juzgador de Instancia.

La Sala considera que debe ser convalidado el despido operado de Doña Berta , con plena desestimación de la demanda rectora declarándose procedente, a la luz de los hechos que se le imputan a la actora en la carta de despido y que se han declarado probados, revelando estos la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo que el despido debemos declararlo procedente conforme a lo establecido en el art. 55.4 del E.T , y con los efectos señalados en el art. 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO.- Sobre las alegaciones realizadas por la representación letrada de DOÑA Berta al amparo del art. 197.1 de la LRJS .

Se solicita la adición al hecho probado primero de la referencia prevista en el contrato de trabajo de la actora con la demandada el 1 de diciembre de 2007 donde se señala el puesto para el cual fue contratada.

Se propone como nuevo texto lo siguiente: 'La actora fue contratada para el desempeño de la funciones de Directora para la Gestión Económica- Financiera. La denominación de este cargo fue modificada por Acuerdo del Consejo de Administración de 26 de Marzo de 2014 pasando a ser desde ese momento la actora Directora Financiera y Desarrollo de Negocio, como se refleja en los manuales de funciones de 2010 y 2016. En fecha 14 de Diciembre de 2012, previamente, y con efectos de 1 de Enero de 2013 se la encuadra en el Grupo Profesional 6, Área Funcional Administrativa del Convenio Colectivo. En el contrato se establece que la duración del mismo será de carácter indefinido.

No obstante, el Canal de Isabel II se reserva la facultad de resolver el presente contrato, por acuerdo del Consejo de Administración mediante propuesta razonada del director gerente (Estipulación Quinta) y que en lo no contemplado en el presente contrato se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Canal de Isabel II (Estipulación Séptima).' Se apoya en el contenido del contrato de trabajo Doc. nº 1 de la prueba de la demandada.

Se fundamenta en la necesidad de constatar que el Consejo de Administración solo podía resolver el contrato, no separarla del cargo, o mantener la relación laboral. El motivo no puede ser atendido por la Sala por cuanto el cauce procesal del art. 193 b) de la ley Reguladora no habilita la revisión de la convicción judicial de instancia en base a la misma prueba documental que valora el Juzgador, en este caso el contrato de trabajo de la actora, sino se acredita que ese juicio está equivocado o es erróneo sin acudir a hipótesis o conjeturas.

Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado segundo, pero sustentado en prueba que carece de literosuficiencia probatoria como son las grabaciones, transcripciones, o testificales documentales contenidas en actas y noticias de prensa. En definitiva que se trata de incorporar como hechos probados el resultado de valoraciones de prueba que quedan fuera del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, como un video de una rueda de prensa celebrada el día siete de junio de 2016, o las manifestaciones del entonces presidente del Canal Don Edmundo , el 14 de julio de 2016 a una periodista, reflejadas en diversos medios de prensa, escrita u online. O las contenidas en diarios de sesiones de la Asamblea de Madrid. No vamos a reproducir aquí los criterios sumamente conocidos y reiterados sobre los requisitos que se han de cumplir para que una revisión fáctica en Suplicación pueda ser aceptada cumpliendo las previsiones del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en este extraordinario recurso, que no constituye una segunda oportunidad, para hacer valer las propias posiciones de la parte ante la Sala. En definitiva, mediante la rectificación del hecho probado segundo, que examinamos, lo que realmente se pretende es sustituir el criterio del Juzgador de Instancia , por el propio, parcial e interesado de la parte, olvidando que la facultad de Juzgar la tiene atribuida por Ley ( art. 97.2 de LRJS ) el Magistrado de Instancia y solamente puede ser alterada por la Sala si la petición revisora se apoya en prueba documental o pericial fehaciente, no contradicha por otros elementos probatorios, que evidencie, sin conjeturas o suposiciones el error del Juzgador, carácter de prueba documental fehaciente de la que carecen los elementos probatorios aludidos por las razones expuestas.

A ellas, por conocidas, nos remitimos, con plena desestimación del motivo ( Sentencia de esta misma Sala 260/2014, de 21 de marzo 2014 ).

Como tercera alegación, se realiza por la representación letrada de la impugnante una denuncia jurídica sobre la interpretación y aplicación realizada en la instancia del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , que no puede ser aceptada por cuanto partimos de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y conforme a los mismos, no cabe cuestionar ahora la aplicación que el órgano Jurisdiccional de instancia ha realizado de la excepción de prescripción que consideró desestimar, ya que se declara probado que lo que se examina en las presentes actuaciones es un única y continuada en el tiempo conducta de la actora, integrada por múltiples actos de ejecución tendentes a un fin, con evidente ocultación por la naturaleza penal del mismo, siendo que el informe complementario que se cuestiona, emitido por la auditoría externa Ernst & Young, de 10 de octubre de 2017, forma parte de la investigación realizada de los graves hechos imputados a la actora para otorgar al instructor y a la empresa un conocimiento más completo y pleno sobre el obtenido a partir del informe inicial de la auditoria externa de 7 de abril de 2016.

Siendo esto así, y así se ha considerado probado en la sentencia de instancia, el expediente disciplinario paralizó los plazos de prescripción, y no debemos olvidar que el art. 94 del Convenio Colectivo de aplicación al momento de despido establece que los plazos de prescripción quedarán paralizados por la tramitación del expediente contradictorio por un máximo de seis meses, norma que si se aplica a la tesis que mantiene la actora en esta alegaciones, supondría que en cualquier caso, no se superaron los plazos de prescripción del art. 60.2 del ET .

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que no se han alterado, el razonamiento del Magistrado Juzgador es plenamente ajustado a las previsiones legales y Doctrina Jurisprudencial que interpreta el art. 60.2 del ET , así se razona que no cabe establecer un plazo de prescripción concreto para cada conducta infractora, porque lo que examinamos es una conducta continuada, única, y en todo caso, ha habido una conducta ocultadora por parte de todos los implicados, entre los cuales están quienes podían y debían haber ejercitado la potestad sancionadora, que también están imputados penalmente y partiendo de esta premisa fáctica no alterada, repetimos ante la Sala, y ante la complejidad del entramado creado por los partícipes en la operación EMISSAO; resulta evidente que la empresa CANAL no pudo tener un conocimiento fundado de los hechos hasta que no separó a la actora de sus funciones y concluyó la investigación externa y es que como pone de relieve el T.S, en Sentencia de 19 de septiembre de 2011 (RJ 2012/687) ' El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables , aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas' (...) ' no basta a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga un conocimiento superficial y genérico o indiciario de las faltas cometidas, pues a tales efectos se requiere un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos acaecidos', premisa que asumimos máxime cuando la actora era Directora Financiera y de Desarrollo de Negocio.- En conclusión, la interpretación que se ha realizado en la instancia del instituto de la Prescripción es acorde con la Doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencia de 14 de septiembre de 2018 RCUD 2540/2016 ) y han quedado suficientemente acreditadas en la sentencia recurrida las razones por las que el Magistrado de Instancia ha inadmitido la excepción de prescripción alegada por la representación letrada de la actora que son conformes con la Doctrina Jurisprudencial que hemos referenciado y el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores .



QUINTO.- La estimación del recurso y la revocación del fallo de instancia, con plena desestimación de la demanda, implica que no exista imposición de costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil CANAL ISABEL II GESTIÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por Dª Berta frente a la parte recurrente, sobre Despido, revocamos el fallo de instancia y desestimamos la demanda de la actora. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0034-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000003419 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.