Sentencia SOCIAL Nº 172/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2237/18 -J- Sentencia nº 172 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 172 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Cinco de los de Sevilla dictada en los autos nº 1153/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Anibal con DNI: NUM000 afiliado a la Seguridad Social , permanece de alta en la empresa AGRICOLA ESPINO S.L.U. durante los períodos desde el 10 a 20 de febrero de 2014 con contrato para obra o servicios determinado a jornada completa, contrato de trabajo del que no se dispone al no ser aportads por la empresa.



SEGUNDO: El actor solicitó subsidio por desempleo que se le reconoce desde el 13.08.2014 tras acreditar la realización de las 35 jornadas reales, entre las que se encuentran las declaradas con la empresa Agrícola Espino S.L.U., que han permitido al trabajador el reconocimiento de las citadas prestaciones.



TERCERO: En fecha 16 de mayo de 2014, a las 11,45 horas, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Virginia de Alarcón Pareja y la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social Camino , en compañía de miembros de las fuerzas de seguridad, Guardia Civil, efectúan visita de inspección a la finca rústica, identificada como 'Mata del Toro', localizada en el Polígono 5, Parcela 65 del término municipal de Carmona, finca que se encuentra dedicada al cultivo del melocotón y nectarina y a través de la actuación inspectora llevada a cabo en el centro de trabajo se comprueba: 1. La presencia de 43 trabajadores que se encontraban realizando tareas de recolección de nectarina. De estos 43 trabajadores, 18, de nacionalidad rumana, prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut S.L., y Recolecciones Sanda S.L., empresas subcontratadas por Florencio para las citadas labores de recolección y los restantes trabajadores, concretamente 25, se encuentran contratados por Agrícola Espino S.L.U.

2. La presencia en el centro de trabajo de Florencio DNI: NUM001 , quien se identifica como empresario.

En el acto de la visita, la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social recoge el Sr. Florencio las siguientes declaraciones: - Que la finca visitada, con una superficie entorno a las 30 hectáreas, dedicada al cultivo de melocotón y nectarina, es explotada por él, en régimen de arrendamiento, desde el año 1989-90.

- Que junto a la finca visitada, explota, también arrendamiento, otras cuatro fincas más, destinadas, igualmente, al cultivo de fruta de hueso (nectarina y melocotón), ubicadas todas ellas en el término municipal de Carmona, fincas en las que afirma, no se está realizando actividad alguna el día de la visita (16/05/2014).

- Así mismo, afirma realizar trabajos agrícolas para terceros, que concreta en la compra de fruta a propietarios de fincas, encargándose de su recogida y posterior venta.

- Respecto a la contratación de los trabajadores, concretamente a la comunicación del alta de éstos, señala que tales trámites los realiza él, en su domicilio particular, localizado en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de la localidad de Los Rosales, en el que afirma disponer de unas oficinas y dos trabajadores destinados a estas tareas, si bien, estos dos trabajadores también han de acudir al campo realizar tareas agrícolas.

-Por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones fiscales, declara que de estas se ocupa su Asesor, identificando como tal a Balbino .

-En cuanto al pago de salarios, declara que este se hace en metálico, manifestando, al solicitársele que identifique la entidad o entidades bancarias con las que opera, que no es cliente de ninguna, afirmando que todas las operaciones económicas que realiza las hace en metálico.

-Finalmente, preguntado sobre la realización por la empresa Agrícola Espino S.L.U. de una actividad distinta a la agrícola, concretamente de comercio, actividad para la que la empresa tienen asignado un código cuenta de cotización desde julio de 2011, afirma que esta ya cesó dos años atrás.



CUARTO: Tras finalizarse el oportuno control de empleo, se emplaza a la mercantil Agrícola Espino S.L., mediante entrega de oficio de citación a Florencio , requiriendo la presentación en fecha 22-05-14 de la siguiente documentación: -Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y SS -Contratos de trabajo y Recibos de salarios -Escrituras de la Sociedad -Declaración del Impuesto de Sociedades de los años 2010-2011-2012 y 2013.

-Declaración de retenciones del IRPF (modelo 190) de los años 2010-2011-2012 y 2013.

-Declaración de operaciones con terceros (mod.347) de los años 2010 a 2013.

-Declaración Resumen Anual IVA (mod. 390) de los años 2010 a 2013.

-Contratos mercantiles de obra o servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014.

-Documentación (contratos) de las fincas que explota en arrendamiento y de los trabajos realizados a particulares, desde el año 2010.

Solicitados por el Sr. Florencio varios aplazamientos, el día 3-06-14 compareció en las dependencias de la Inspección de Trabajo y S. Social, acto en el que aportó como única documentación de la solicitada, las escrituras constitución de Agrícola Espino S.L.U., no presentando ningún documento más, circunstancia que justifica por la ausencia de su Asesor, Balbino , a quien señala como depositario de la documentación solicitada y quién se encuentra, según indica, en el extranjero. Consultada la base de datos de la TGSS por la Inspección, se comprueba que Balbino , es beneficiario desde mayo de 2006 de una pensión de jubilación.

Respecto a los 25 trabajadores que prestaban servicios para Agrícola Espino S.L., en el día de la visita de inspección, se comprueba la falta de alta en el R. General de la SS de siete de estos, de los cuales cuatro, se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo.

La Inspección también comprueba que en el día y a la hora de la actuación, 16 de mayo a las 11,45 h, la empresa contaba con 79 trabajadores en situación de alta, de los que únicamente se encuentran prestando servicios 18, sin que se sepa circunstancia alguna que motive la ausencia de los 61 trabajadores restantes.

Con objeto de recoger la declaración de algunos de los trabajadores que figuran vinculados a la empresa a lo largo de distintos meses del años, se emplazó para el día 2/09/2014 a algunos de estos, mediante citación formal remitida por correo. En la comparecencia efectuada el día indicado, los trabajadores citados aportan como único documento acreditativo de su relación laboral con la empresa Agrícola Espino S.L., los recibos de salarios, afirmando no haber formalizado por escrito contrato de trabajo alguno, recibos de salarios que figuran firmados por la empresa, con una rúbrica que no coincide con la del administrador y socio único, Florencio .



QUINTO: Según datos del Registro Mercantil, AGRICOLA ESPINO SOCIEDAD LIMITADA fue constituida como sociedad unipersonal en escritura pública de fecha 26/05/1998 en Lora del Río, Sevilla, ante el Notario D. José Mª Varela Pastor. Concurre a su constitución D. Florencio N.I.F. NUM001 , quien suscribe la totalidad de las participaciones sociales y es nombrado administrador único de la entidad. La entidad tiene por objeto 'la cría y comercialización de frutales y productos agrícula-ganaderos en general'.

La sociedad, quien tiene cerrada la hoja registral, no ha realizado nunca depósito de cuentas.



SEXTO: Según datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, Agrícola Espino S.L.U. CIF. B41918202, dedicada a actividades agrícolas, solicita su inscripción en la Seguridad Social en fecha 02/10/2000, asignándosele el cccd:41/ 110475635, iniciándose la contratación de trabajadores el 01/11/2002.

Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, se le asigna desde el 1/01/2012 el CCC: 41/126385756.

Como domicilio social consta la C/ Manuel Guillén Serrano nº 1 de Los Rosales y domicilio de la actividad Finca la Florida en Guadalcanal.

La autorización RED con nº NUM003 , figura a nombre de la empresa, Agrícola Espino S.L.U., teniendo como usuario principal a Florencio .

Respecto a la contratación de trabajadores se comprueba que, la empresa ha tramitado desde enero de 2012 a julio de 2014, el alta de 1,731 trabajadores, declarándose la realización por estos de 36,358 jornadas reales.

De forma pormenorizada: Año 2012: Se tramita el alta de un total de 570 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 11,376 jornadas reales.

- Enero: 83 trabajadores en alta.

- Febrero: 61 trabajadores en alta.

- Marzo: 52 trabajadores en alta.

- Abril: 63 trabajadores en alta.

- Mayo: 99 trabajadores en alta.

- Junio: 132 trabajadores en alta.

- Julio: 111 trabajadores en alta.

- Agosto: 76 trabajadores en alta.

- Septiembre: 76 trabajadores en alta.

- Octubre: 100 trabajadores en alta.

- Noviembre. 123 trabajadores en alta.

- Diciembre. 118 trabajadores en alta.

Año 2013: Se tramita el alta de un total de 707 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 15.869 jornadas reales.

- Enero: 129 trabajadores en alta.

- Febrero: 118 trabajadores en alta.

- Marzo: 68 Trabajadores en alta.

- Abril: 105 trabajadores en alta.

- Mayo: 136 trabajadores en alta.

- Junio: 136 trabajadores en alta.

- Julio: 106 trabajadores en alta.

- Agosto: 90 trabajadores en alta.

- Septiembre: 84 trabajadores en alta.

- Octubre: 96 trabajadores en alta.

- Noviembre: 104 trabajadores en alta.

- Diciembre: 108 trabajadores en alta.

Año 2014: desde enero a mayo, se tramita el alta de un total de 454 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 9.113 jornadas reales.

- Enero: 108 trabajadores en alta.

- Febrero: 119 trabajadores en alta.

- Marzo: 141 trabajadores en alta.

- Abril: 161 trabajadores en alta.

- Mayo: 132 trabajadores en alta.

SÉPTIMO: La inspección actuante llega a las siguientes conclusiones: Respecto al modo de proceder y actuar en la contratación de los trabajadores y en el número de jornadas reales declaradas, hay que destacar unas prácticas por la empresa carentes de toda lógica y, a su vez, reveladoras de situaciones que pueden considerarse fraudulentas, tales como que, por ejemplo, en el año 2012, de los 570 trabajadores que figuran de alta, un elevado número, concretamente 100, declaran la realización de 35 ó 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones de desempleo (Subsidio y Renta Agraria); de los 470 trabajadores restantes, solo 22 declaran haber realizado más de 35 jornadas reales y un elevadísimo número de trabajadores, declara la realización de un número de jornadas que no coincide con las que le restaban para llegar a las 20 ó 35 necesarias para acceder a prestaciones.

En cuanto a las fechas de contratación de trabajadores, se observa que, en un mismo día, por 'presunta finalización de contrato' se produce la baja de un determinado númer de trabajadores, iniciándose ese mismo día, la contratación de otros tantos, con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores que carece de toda explicación, poniéndose de manifiesto con esta práctica que, la finalización de los contratos para obra o servicios determinados, cuyos objetos y lugar de prestación de servicios es desconocido al no haber sido formalizados por escrito, se produce cuando las partes lo deciden, es decir, cuando se consigue el objeto pretendido y no cuando finalizan las labores agrícolas para las que 'presuntamente' se concertaron.

Por lo que respecta a la situación de cotización de la empresa, esta no ingresa cuotas, manteniendo una deuda actual de 540,465,66 €.

Junto al código cuenta de cotización asignado a la actividad agrícola, la empresa Agrícola Espino S.L.U., mantiene desde el 7 de julio de 2011, un ccc, el 41/ 125421113, para la actividad de comercio mayor de frutas y hortalizas, con domicilio de la actividad en Ctra de Concentración, Los Rosales, manteniéndose en la fecha de la visita (16/05/14) dos trabajadoras en situación de alta.

En este ccc, la empresa no ha ingresado cuotas algunas, manteniendo una deuda de 73.973, 56 €, observándose que, algunos de los trabajadores que han permanecido de alta en el mismo son familiares, los cuales, tras permanecer el tiempo necesario en alta, acceden a distintas prestaciones de la Seguridad Social.

c. Solicitada a la Agencia Tributaria información sobre el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza fiscal de la empresa Agrícola Espino s.L.U, se comprueba, según los datos facilitados por aquélla que, la citada mercantil no presenta, desde el año 2010 fecha desde la que se solicita información, ninguna de las declaraciones siguientes: Declaración del Impuesto de Sociedades, Declaración de retención del IRPF (modelo 190), Declaración Resumen anual IVA (mod. 390) ni Declaración de operaciones con terceros (mod. 347), si bien, respecto a esta última, a través del cruce de declaraciones de otros obligados tributarios, se facilitan por la Agencia Tributaria datos sobre la realización por la empresa en cuestión, de una actividad económica en los años 2011 y 2012.

Finalmente indicar que, Florencio , como persona física, tampoco presenta declaración del impuesto de la renta de las personas físicas.

D. Solicitada información al Servicio Público de Empleo Estatal, Dirección Provincial de Sevilla, se comprueba que un elevado número de trabajadores, entre los que se encuentra el destinatario de la presente Acta, han obtenido prestaciones o subsidios de desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa Agrícola Espino S.L.U.

Igualmente se comprueba que la empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales responden en un 99% a contratos para obras o servicio determinado, código 401.

E. Por último, se solicita información a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MIDAT CYCLOPS, con quien la empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias derivadas de Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales, comprobándose, según los datos facilitados por esta entidad, que la mercantil Agrícola Espino S.L.U. no ha tramitado nunca, pese al volumen de trabajadores y las peculiaridades de la actividad empresarial, un parte de accidente.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES, A EFECTOS DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE SITUACIONES DE FRAUDE EN LA EMPRESA POR EL ALTA FICTICIA EN SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES.

De lo actuado, quedan acreditados los siguientes hechos y circunstancias: - La comprobación, a través de la visita de inspección, de la explotación por la empresa Agrícola Espino S.L.U., en régimen de arrendamiento, de la finca 'Mata del Toro' localizada en el término municipal de Carmona, dedicada al cultivo de melocotón y nectarina, con una superficie de 30 hectáreas.

- La prestación de servicios en la fecha de actuación, 16-05-14, para Agrícola Espino S.L.U de 25 trabajadores, de los cuales siete no se encontraban en situación de alta.

- La prestación de servicios en el centro de trabajo visitado, realizando labores de recolección, de empresa subcontratadas por Agrícola Espino S.L.U., cuando ésta dispone de un elevado número de trabajadores en situación de alta. Concretamente, el día de la visita, tal y como se ha señalado con anterioridad, la empresa contaba con 70 trabajadores en situación de alta, de lo que, únicamente, se encontraban prestando servicios 18, no dándose respuesta alguna por la empresa respecto a la ausencia en el trabajo de los 61 trabajadores restantes, pese a estarse en plena campaña de recolección, careciendo de toda lógica e, igualmente de respuesta por la empresa, de porqué acude a subcontrartar con otras empresas mano de obra para la recolección cuando ella dispone de suficientes trabajadores en alta.

- La inexistencia de oficinas o locales de la empresa, elemento considerado totalmente necesario si se trata de una empresa con la actividad y el movimiento de trabajadores que 'aparentemente' mantiene Agrícola Espino S.L.U., no teniendo cabida, por absolutamente impropio, que las aludidas oficinas de la empresa se encuentren ubicadas en la vivienda familiar del socio único y administrador social, Florencio .

- En cuanto al domicilio de la actividad que figura en la base de datos de la TGSS, Finca la Florida en Guadalcanal, domicilio que se viene utilizando a todos los efectos, como por ej. en los certificados de empresa, ha quedado constatado mediante la oportuna actuación comprobatoria realizada por la actuante, que desde la menos el año 2009, dicha finca no pertenece a Florencio , habiendo sido adquirida por Dña Matilde , quien, desde la indicada fecha, explota la propiedad.

- La condición de Autorizado Red del administrador, quien reconoce que para tramitar y comunicar las altas dispone de dos trabajadores, situación absolutamente irregular y que contraviene lo dispuesto por la norma, dado que solo Florencio es el usuario de la autorización, no pudiéndose utilizar dicha autorización por terceros.

- La existencia de un importante volumen de trabajadores, de los que un gran número percibe prestaciones de desempleo por su prestación de servicios en la empresa que nos ocupa, cuyos contratos de trabajo no son formalizados por escrito, pese a que esta forma es exigida legalmente, ni son comunicados al SPEE, produciéndose su finalización, a la vista del continuo movimiento de altas y bajas de trabajadores y de la categoría de estos, cuando las partes así lo deciden en atención a sus intereses.

- La ausencia total de accidentes de trabajo, pese a que nos encontramos en un sector que mantienen índices elevados de siniestralidad.

- Respecto a la obligación de cotización por la empresa, ésta no presenta documentos hasta septiembre 2012, no ingresa cuotas, manteniendo una deuda en los últimos cuatro años de 540.465,66 €.

- En materia tributaria no presenta ningún tipo de declaración.

- En cuanto a las obligaciones de naturaleza mercantil, se comprueba que la empresa no lleva contabilidad ni ha presentado nunca cuentas. Atendiendo al volumen de jornadas reales 'presuntamente realizadas para la empresa' en los últimos cuatro años, esta ha debido abonar a los trabajadores en concepto de salarios, según salario base fijado por el Convenio Colectivo del Sector de Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas de Sevilla, una cantidad superior a 1.000.000 de euros. Pese a éste movimiento de dinero, la empresa, afirma su administrador, no cuenta ni opera con ninguna entidad bancaria.

- Respecto a la documentación acreditativa de la actividad realizada para terceros, no se aportan contratos ni facturas o documento de pago que den cobertura y ponga de manifiesto el ejercicio de una actividad agrícola empresarial. Tampoco se identifica a los titulares de las fincas que, aparte de la visitada, manifiesta tener arrendadas ni a los clientes y propietarios a los que se declara prestar servicios, en definitiva, únicamente existen las declaraciones realizadas por el empresario, sin cobertura documental.

Los hechos expuestos muestran la INEXISTENCIA DE DATOS que respalden o evidencien la realización de una actividad agrícola por la empresa Agrícola Espino S.L.U, QUE NO SEA LA CONSTATADA POR LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO A TRAVÉS DE LA VISITA EFECTUADA, no quedando, por tanto, constancia de la existencia de otros centros de trabajo distintos al visitado y de realización de una actividad diferente a la comprobada.

De esta forma, admitiendo y partiendo de que la actividad de la empresa se circunscriba a la explotación de una finca de 30 hectáreas, dedicada al cultivo de melocotón y nectarina, se procede a consultar y obtener, la información correspondiente a las condiciones de cultivo de los citados frutos en la zona geográfica afectada (1).

El melocotón y la nectarina (variedad del melocotón), son especies frutales que presentan como particularidades de su cultivo: El aclareo: Se trata de una técnica consistente en la eliminación de lores y /o frutos de los árboles. Esta técnica requiere abundante mano de obra y se realiza en el período comprendido entre el 15 de marzo y el 15 de abril.

La recolección: En una finca como la que nos ocupa, con una superficie de 30 hectáreas, en la que se suelen cultivar distintas variedades, finalizado el aclareo, como se ha indicado sobre el 15 de abril, se comienza, prácticamente sin solución de continuidad, a la recolección de la primera variedad, por lo que el calendario de recolección se ajusta desde el 20 de abril al 20 de junio.

Estimación de producción basada en los datos de superficie cultivada: Se estima en 650.000 Kg (dato que confirma por D. Florencio ), la producción correspondiente a 30 hectáreas de cultivo.

Por su parte, para el cálculo del número de jornadas empleadas en la recolección, se parte de una estimación de rendimiento de, 350 kg de fruta recogida por trabajador por jornada de trabajo, lo que supone, que para la recolección de 650.000 kg se han debido emplear un número aproximado de 1.857 jornadas.

Riego. El sistema empleado en este tipo de frutales es el de goteo, sistema que requiere, en términos de mano de obra y siempre referido a una extensión de 30 hectáreas, de dos tractoristas, quienes junto a dos peones más, son suficientes para el mantenimiento de la finca el resto del año.

OCTAVO: Le ha sido notificada Acta de Infracción a la trabajadora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social de Sevilla de 5.03.2015 , por la que se propone la imposición de sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 13/08/2014 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, dando por reproducido su contenido.

NOVENO: Presentó escrito de alegaciones y se le notificó resolución de fecha 22.07.2015 que confirmaba la propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 13/08/2014. Y presentó reclamación previa .



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción la prestación por desempleo que le había sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió los artículos 6.4 del Código Civil, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando además una sentencia de esta Sala a la que, al no ser de las dictadas por el TS, no se le puede atribuir la condición de jurisprudencia.

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuada, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017, en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa.

Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Servicio Público de Empleo Estatal, pues no consta que la actora prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015, en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que al actor le fue reconocido subsidio de desempleo REA con fecha de efectos de 13 de agosto de 2014, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las comprendidas entre el 10 al 20 de febrero de 2014. Con ellas se completaron las jornadas cotizadas necesarias para el reconocimiento del subsidio. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la finca Mata del Toro, de Carmona, donde la actora había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L.

y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en cualquier temporada en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, cuando en esa zona y en la época en que aparecía contratada la trabajadora no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una elevadísima deuda. La sentencia da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, que se recogen pormenorizadamente en los Hechos Probados Tercero a Noveno, en los que se ponen de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos incumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones y en temporadas en las que, la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtener el subsidio agrario o renta agraria, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas. Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS, que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta al actor, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones efectuadas con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica , cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de obreros agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, las fechas de teórica contratación de la actora se corresponden con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina, por lo que mal se puede concluir que prestara servicios efectivos para la indicada mercantil. Y además, las contrataciones se hacían por el número de jornadas necesarias para acceder al subsidio y, llegado a ese número, se procedía al cese de los trabajadores y a la teórica contratación de otros nuevos, no cumpliéndose por la empresa ninguna de sus obligaciones, entre otras, para con la Seguridad Social. Y el actor no aportó prueba alguna para desvirtuar lo que se deduce de aquellos sólidos indicios, es decir, para acreditar la efectiva prestación de servicios, no dando razón de las tareas realizadas y en qué forma se hubieran llevado a cabo, etc.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...)', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Servicio Publico de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, sobre subsidio por desempleo del REA, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.