Sentencia SOCIAL Nº 172/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 950/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 172-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 23 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 950-2019, interpuesto por Dª. Josefa contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 14 de febrero de 2019, en Autos núm. 956/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Josefa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 14 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por Dª Josefa , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, y en consecuencia, se absuelve a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Josefa , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1975, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 4-04-2017, se le reconoció a la demandante una incapacidad permanente absoluta, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 15-03-2017, que a su vez se apoya en el informe médico de síntesis de fecha 13-03-2017, según el cual la demandante presentaba: tendinitis de quervain izquierda, posible sudeck MSI, protusiones discales cervicales. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: posible síndrome de sudeck en MSI con dolor de características neuropáticas y movilización dolorosa. Protusiones discales cervicales con obliteración foraminal C6-C/. En estudio por traumatología y neurocirugía.



TERCERO.- De oficio por el INSS se tramitó expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad recayendo resolución en fecha 8-09-2017, denegando todo grado, y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 8-9-2017, que a su vez se basa en el informe médico de síntesis de 6-9-2017.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, que no se ha controvertido, asciende 769,73€ mensuales, y a 2254,01€, para la parcial.



QUINTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada.



SEXTO.- La actora presenta actualmente: cervicobraquicalgia izquierda y tendinopatía de quervain izquierda.

Protusión discal cervical asintomática. Se ha descartado síndrome de sudeck, limitación funcional leve de miembro izquierdo.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Josefa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado sexto, proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'El demandante presenta como cuadro clínico residual: cervicobraquialgia izquierda y tendínopatía de quervain izquierda. Protusión discal cervical asintomática. Se ha descartado síndrome de Sudeck, limitación funcional leve de miembro izquierdo.

En IMS de septiembre de 2017 (folio 41) se recoge expresamente en el apartado correspondiente a tratamiento y posibilidades terapéuticas: No pauto tto rehabilitador por ausencia de mejoría'.

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede la modificación solicitada en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia por cuanto que valorando la prueba médica documental que ya ha sido objeto de análisis por la juzgadora de instancia se pretende introducir una valoración subjetiva que predetermina el fallo lo cual no puede ser objeto de inclusión en la redacción fáctica.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto, se alega la infracción de los artículos 194.1 b) ya) de la LGSS.

En el presente supuesto la actora que tenía reconocida en el año 2017 la situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de camarera por padecer tendinitis de quervain izquierda, posible sudeck en MSI y protrusiones discales cervicales, se le ha denegado todo grado de invalidez permanente, mediante expediente de revisión de grado, por mejoría, en el año 2017, al presentar actualmente cervicobraquialgia izquierda y tendinopatia de quervain izquierda. Protrusión discal cervical asintomática. Se ha descartado síndrome de sudeck, limitación funcional leve de miembro izquierdo.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

La revisión de grado presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias básicas para declarar su procedencia: a) Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció en el grado de invalidez permanente que se pretende modificar y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que, efectivamente las anule por completo, totalmente al estar privado por ello de capacidad residual que le permita desempeñar y ejercer, con remuneración adecuada, profesión u oficio alguno.

De igual modo la revisión de grado se puede llevar a efecto cuando el cuadro clínico del trabajador haya mejorado y presente una situación menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que se pretenda modificar.

La magistrada de instancia pone en relación las lesiones que presentaba la actora cuando fue declarada en incapacidad permanente total (hecho probado segundo) con las que presenta en la actualidad (hecho probado sexto) y concluye que ha existido una mejoría que justifica la revisión de grado que lleva a efecto la entidad gestora demandada.

A este respecto hay que tener en cuenta que cuando se le reconoce a la actora la incapacidad permanente total sufría una tendinitis de quervain izquierda, posible sudeck MSI y protrusiones discales cervicales, encontrándose pendiente de estudio por traumatología y neurocirugía; siendo así que completados los estudios oportunos resulta una EMG normal, sin alteraciones importantes de síndrome de dolor regional complejo en MSI y doppler normal. Asimismo se descarta síndrome de sudeck, siendo asintomática de protrusión cervical presentado únicamente una pequeña limitación funcional leve de miembro superior izquierdo.

Por lo expuesto y compartiendo esta Sala el criterio mantenido por la juzgadora de instancia es correcta la decisión adoptada por la entidad gestora demandada, en vía de expediente de revisión de oficio, por mejoría, a la vista de la situación clínica que actualmente presenta la actora, dado que ha existido una evidente mejoría que le permite reintegrarse, sin restricción alguna, a su actividad laboral, por cuanto que el cuadro clínico que padece no le impide ni de forma total ni parcial el desarrollo de su actividad profesional como camarera sin perjuicio que los períodos de agudización sintomáticas se correspondan con situaciones de incapacidad temporal que requieran un reposo relativo.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Josefa contra la Sentencia de fecha 14/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.950.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.950.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.