Sentencia SOCIAL Nº 1721/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01721/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2015 0002111

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001722 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaSESCAM

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

RECURRIDO/S D/ña:SOLIMAT, INSS-TGSS , Lorenza , INSS-TGSS

ABOGADO/A:PEDRO JESUS CUEVAS LOPEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ANGELINA HURTADO SANDOVAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Magistrada Ponente:Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas anteriormente citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1721/22-

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1722/21,sobre reconocimiento de derecho y cantidad,formalizado por la representación de Servicio de Salud de Castilla la Mancha (SESCAM) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 668/15, siendo recurridos Dª. Lorenza, Solimat, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 22/06/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 668/15, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMAR la demanda interpuesta por doña Lorenza contra el SESCAM y, en consecuencia, reconocer el derecho de la demandante a percibir el complemento de atención continuada durante los periodos en que la demandante se encontró en situación de riesgo durante el embarazo, permiso de maternidad y permiso de lactancia, entre el 17 de junio de 2014 y el 3 de marzo de 2015, en la suma equivalente a 4 guardias mensuales de presencia física con atención continuada de 24 horas, conforme al punto 5º de la guía formativa de residentes en Anestesia, Reanimación y Terapia del Dolor, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, condenando al SESCAM a abonar los importes correspondientes a las mismas, y absolver al INSS y a la Mutua Solimat de las peticiones formuladas en su contra.»

En fecha 28/06/21 se dicta auto de aclaración de sentenciacuya parte dispositiva es del tenor literal:

«DISPONGO:

1.- Aclarar la sentencia dictada nº 252/21 en los siguientes términos: La fecha correcta de la sentencia es la del 22/06/21 , y no la que por error consta de 22 de julio de dos mil veintiuno .»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- La actora, Dª Lorenza, con D.N.I. nº NUM000, con fecha 21 de mayo de 2014 suscribió contrato para la formación con el Complejo Hospitalario Universitario de Albacete, Gerencia de Atención Integrada, como especialista en Anestesiología y Reanimación, por sistema de residencia, como residente de primer curso en el Centro Área Especializada de Albacete (documento nº 1 de la demanda, copia del contrato suscrito), contrato que se da aquí por íntegramente reproducido.

En la cláusula cuarta de dicho contrato (folio número 9) se hace constar que 'No obstante lo anterior y con la misma finalidad docente-asistencial, el residente estará obligado a realizar, por encima de las horas que se citan en el apartado A) de esta cláusula, las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca, con sujeción a los límites que en cuanto a la jornada máxima y descansos [...]

las horas realizadas en concepto de atención continuada no tienen la consideración de horas extraordinarias y, además, se han de prestar por la trabajadora a la asistencia urgente y/o especializada que se determinen por la dirección del centro para cumplir con el programa formativo...' Y en su cláusula quinta se recogen las retribuciones a percibir por el residente que comprenden los siguientes conceptos: A) Sueldo, que para el residente de primer año será de la siguiente cuantía: Sueldo Base: 1.109,05 euros. B) Complemento de Atención Continuada, destinado a remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. C) El complemento de grado de formación se devengará a partir del segundo curso de formación en los términos previstos en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. D) Los residentes percibirán dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente en los meses de junio y diciembre. El importe de cada una será, como mínimo de una mensualidad de sueldo y en su caso, de complemento de formación.

La Guía Formativa de Residentes de Anestesiología, Reanimación y Terapia del Dolor, que se da por reproducida (documento 4 del ramo de la demandante), expresa en su punto 5 '...el número de guardias a realizar durante el periodo de residencia es de un mínimo de cuatro guardias al mes. Las realizarán de presencia física, con atención continuada de 24 horas, si bien comenzarán la misma tras acabar las actividades matinales programadas. Los residentes librarán las guardias de presencia física (12 horas continuadas) al finalizar la misma y tras la Sesión clínica del servicio...'

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2014 la Sra. Lorenza causa baja laboral por riesgo durante el embarazo, habiendo realizado, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la baja médica, una guardia de presencia física de 24 horas, concretamente el domingo 1 de junio de 2014, siendo que durante ese mes, tenía previstas la realización de tres guardias según consta en el contrato laboral, las cuales no pudieron llevarse a cabo por causar baja laboral por embarazo de alto riesgo (documento nº 2 de la demanda, certificado emitido por el Jefe de Anestesiología y Reanimación del Complejo Hospitalario de Albacete).

TERCERO. - Con fecha 23 de junio de 2014, la Mutua Solimat se hizo cargo de las prestaciones económicas como consecuencia de la situación de baja laboral y mientras la misma ha persistido (documento nº 3 de la demanda).

Con fecha 26 de enero de 2015, la actora solicitó permiso de lactancia siendo reconocido el período correspondiente entre el 4 de febrero y el 3 de marzo de 2015 (documento nº 4 de la demanda, copia de la solicitud).

Desde que Dª Lorenza causó baja laboral y durante la misma, no se hicieron efectivas las retribuciones correspondientes de guardias o complemento de atención continuada, primero durante la situación de riesgo por embarazo y posteriormente durante el permiso de maternidad y lactancia, reclamación que efectúa mediante esta demanda.

QUINTO. - Según certificación emitida en fecha 18 de septiembre de 2015 por el Jefe de Servicio (folio número 16), la actora 'realizó la guardia de presencia física de veinticuatro horas el domingo 1 de junio de 2014 (residente de primer año en esa fecha). Ese mismo mes, estaba prevista la realización de tres guardias según consta en el contrato laboral, las cuales no se pudieron realizar por encontrarse en la situación de baja laboral por embarazo de riesgo', siendo el importe de la guardia mensual es de 321,60 euros brutos (documentos número a 1 a 3 aportados por la parte actora en el anterior acto del juicio).

SEXTO. - Se da por reproducida, en lo demás, la documental aportada por las partes, obrante en sus respectivos ramos de prueba»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SESCAM, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda planteada por la actora, Médica Interna Residente, interesando el abono de las guardias médicas no realizadas como consecuencia de su necesario cese en el trabajo al causar baja laboral por riesgo durante el embarazo, seguida posteriormente por el permiso de maternidad y lactancia, muestra su disconformidad el SESCAM, entidad condenada al abono, desde el 17 de junio de 2014 al 3 de marzo de 2015, de la suma equivalente a 4 guardias mensuales de presencia física con atención continuada de 24 horas, a través de tres motivos de recurso, todos ellos amparados en el art. 193 c) de la LRJS, encaminados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO. - En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción de los arts. 171 y 179 de la LGSS, alegando que la resolución de instancia sería contraria a la incompatibilidad en la percepción de complementos retributivos de naturaleza salarial y prestaciones de la Seguridad Social reconocidas durante el periodo de baja laboral de la actora.

Sobre el tema relativo al derecho de las Medicas Internas Residentes a percibir las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada (guardias) durante el período de adaptación de su puesto de trabajo por causa de embarazo, se ha pronunciado esta Sala de lo Social en sus previas sentencias de 28/07/2020 (Rec. 748/2019) y de 17/09/2021 (Rec. 1394/2020), resolviendo afirmativamente la procedencia de tal derecho en base a la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24/01/2.017 (Rec. 1902/2015), en la que el tema objeto de debate se centraba en el análisis del derecho de una trabajadora que venía realizando guardias y que dejó de realizarlas como consecuencia de la necesaria acomodación de su puesto de trabajo por razón de embarazo, a percibir el complemento retributivo correspondiente a las mismas, en la que el Alto Tribunal se remite a lo dispuesto tanto en el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, estableciendo que 'deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales',como a la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), en la que, para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas.

Resoluciones tanto de esta Sala de lo Social, en concreto la segunda de las indicadas, como del TS, que quedan referidos a un supuesto concreto, esto es, aquel en el que, por razones de embarazo, se produce una adaptación del puesto de trabajo que venía desempeñando la Médica Interna Residente, de tal forma que, si bien sigue prestando servicios, sin embargo, como consecuencia de esa necesaria adaptación, deja de realizar las guardias que hubiese debido llevar a cabo de forma inherente a la etapa de formación en el que se encontraba.

Situación la indicada que no se corresponde exactamente con el caso ahora analizado, dado que en él no nos encontramos en dicha situación de adaptación del puesto de trabajo, sino que, como consecuencia del diagnóstico de alto riesgo del embarazo de la actora, lo que se produce es su baja médica y consecuente cese en la prestación de servicios, situación que igualmente concurría en la primera sentencia referenciada de esta Sala de fecha 28/07/2020, en la que también nos pronunciamos estimando la demanda, y puesto que durante la permanencia en dicha situación de baja por situación de riesgo durante el embarazo, seguida del permiso de maternidad y del permiso de lactancia, percibió las oportunas prestaciones de Seguridad Social, la Entidad demandada centra su oposición a la decisión de instancia, estimatoria del derecho reclamado, en la incompatibilidad en la percepción de complementos retributivos de naturaleza salarial y prestaciones de la Seguridad Social reconocidas durante el periodo de baja laboral.

Postura que no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, tal y como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantiene que el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que ' deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales'. Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas:

' a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores'.

Añadiendo que: ' De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva.

Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio'.

Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo supuesto el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPRL , 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley), indicando sobre el particular:

'5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS ). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.

Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras.

6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación.

Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 .

7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio.'

Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias.

Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es, la solución a adoptar si, como acontece en el caso analizado, la accionante causó baja laboral por riesgo durante el embarazo el 16/06/2014, habiendo realizado, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la baja médica, una sola guardia de presencia física de 24 horas, concretamente el domingo 1/06/2014, teniendo previstas la realización de tres guardias más, las cuales no pudo llevar a cabo y sin que, por lo tanto en la cuantificación de la prestación a percibir por riesgo durante el embarazo se computase dicho complemento por guardias, dado que en el mes anterior no llevó a cabo ninguna. Situación que viene a quebrar esa apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia.

Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, dada la interrelación existente, debe analizarse conjuntamente con la planteada en tercer motivo de recurso, alegando la existencia de contradicción entre la resolución de instancia y la Sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 16 de marzo de 2016, que declaró que el complemento de atención continuada como retribución de naturaleza variable.

En la sentencia impugnada, el Juzgador de instancia, tras reflejar el criterio mantenido por esta Sala en la reiterada Sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), derivando del mismo la estimación de la acción ejercitada, alude igualmente a que la condena al abono del complemento de atención continuada al SESCAM, encuentra su encaje en el contenido de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, cuyo apartado 1º establece que: ' El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.'

Frente a ello lo que ahora se plantea por la Entidad recurrente es que la fijación de dicho complemento no podría sustentar el reconocimiento del derecho reclamado por la actora, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicionaal Séptima: ' 5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.'

Denuncia jurídica que no puede ser estimada, en primer lugar por cuanto que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta, como ha quedado expuesto al analizar el primer motivo de recurso, en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo en los términos que se han expuesto, sin perjuicio de que la explícita previsión contenida en la aludida Ley en orden al complemento de la prestación de IT sirva para reafirmar en el caso concreto examinado la viabilidad del derecho reconocido a la actora.

Y, en segundo término, dada la específica situación profesional de la accionante, no resultaría posible, aún cuando el reconocimiento del derecho instado se sustentase en dicha previsión legal, la admisión de la limitación en ella fijada.

Efectivamente, tal y como se declara acreditado, la actora suscribió el 21/05/2014 un contrato para la formación con el Complejo Hospitalario Universitario de Albacete, como especialista en Anestesiología y Reanimación, por sistema de residencia, como residente de primer curso en el Centro Área Especializada de Albacete. En cuya cláusula cuarta se hacía constar que: ' No obstante lo anterior y con la misma finalidad docente-asistencial, el residente estará obligado a realizar, por encima de las horas que se citan en el apartado A) de esta cláusula, las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca, con sujeción a los límites que en cuanto a la jornada máxima y descansos [...]las horas realizadas en concepto de atención continuada no tienen la consideración de horas extraordinarias y, además, se han de prestar por la trabajadora a la asistencia urgente y/o especializada que se determinen por la dirección del centro para cumplir con el programa formativo...'. Añadiendo en su cláusula quinta que las retribuciones a percibir por el residente comprenden los siguientes conceptos: A) Sueldo, que para el residente de primer año será de la siguiente cuantía: Sueldo Base: 1.109,05 euros. B) Complemento de Atención Continuada, destinado a remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. C) El complemento de grado de formación se devengará a partir del segundo curso de formación en los términos previstos en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. D) Los residentes percibirán dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente en los meses de junio y diciembre. El importe de cada una será, como mínimo de una mensualidad de sueldo y en su caso, de complemento de formación. Estableciéndose, por último, en la Guía Formativa de Residentes de Anestesiología, Reanimación y Terapia del Dolor, que '...el número de guardias a realizar durante el periodo de residencia es de un mínimo de cuatro guardias al mes.'

A su vez, también es preciso constatar que, en directa correlación con las características propias de la aludida relación de servicios, y con origen en la Ley 44/2003 de 21 de noviembre (Ordenación de las profesiones sanitarias), el Real Decreto 1146/2006 de 6 de octubre (Regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud) lo que establece es el desarrollo de un programa de formación especializada, en cuyo ámbito los MIR han de recibir, a través de una práctica profesional programada, tutelada y evaluada, una formación teórico-práctica que les permita alcanzar progresivamente los conocimientos y la responsabilidad profesional necesarios para el ejercicio autónomo de la especialidad, mediante su integración en la actividad asistencial, ordinaria y de urgencias del centro (art. 4.1.c), así como han de prestar personalmente los servicios y realizar las tareas asistenciales que establezca el correspondiente programa de formación y la organización funcional del centro, para adquirir la competencia profesional relativa a la especialidad y también contribuir a los fines propios de la institución sanitaria (art. 4.2.d), y realizar exclusivamente las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente, sin que pueda realizar más de siete guardias al mes ( art. 5.1.c). Lo que implica el que nos ubiquemos en el ámbito de una actividad eminentemente formativa, de la que es parte esencial y común la realización de guardias, que el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003 prevé como remuneración complementaria mediante el término CAC, definiéndolo como '(el) destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada'.

Circunstancias todas ellas que ponen de manifiesto, tal y como acertadamente razona el Juzgador de instancia, que las particularidades predicables del supuesto analizado impedirían aplicar a la demandante la limitación que, respecto del citado complemento, se prevé en el apartado 5º de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, dado que en este caso no es posible predicar el carácter variable de las retribuciones correspondientes al citado concepto en lo que se refiere al mínimo contractualmente previsto, esto es el relativo a la obligatoria realización de cuatro guardias al mes.

Especificidad de la situación analizada que igualmente desvirtúa la alegación de una supuesta contradicción entre el pronunciamiento de instancia, ratificado en esta alzada, con el criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia nº 241/2016, de 30 de junio, por cuanto que, en dicha sentencia se admitía un recurso de casación en interés de ley (casación autonómica), presentado por el SESCAM, contra una Sentencia del JCA nº 1 de Albacete (PA 250/2016), al entender que la misma era gravemente dañosa para el interés general y errónea en la interpretación del art. 20 de la Ley 1/2012 que modificó la DA 7 de la Ley 4/2011, pronunciándose sobre la inclusión o no de las guardias en el cálculo del complemento de la prestación pero sin analizar el alcance predicable de la concreta situación examinada en el presente supuesto, ni las especiales connotaciones que el mismo presenta, tanto en orden al título que sustenta la vinculación entre la accionante y el SESCAM, como en relación con la doctrina mantenida sobre el particular por el Tribunal Supremo .

Razones que determinan la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha (según auto de aclaración), 22 de junio de 2021, en Autos nº 668/2015, sobre reconocimiento de derecho y cantidad, siendo recurrida Dª. Lorenza, debemos confirmar la indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1722 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.