Sentencia SOCIAL Nº 1721/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 754/2022

NIG PV 01.02.4-20/001437

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0001437

SENTENCIA N.º: 1721/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 deseptiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L. y ADECCO TT S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 30 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Nazario frente a INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L. y ADECCO TT S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Nazario ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., con antigüedad desde el 30-01-2017, la categoría profesional de Grupo 2 y percibiendo el salario bruto mensual de 2.190 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

A la relación laboral, le es de aplicación el XIX Convenio General de la Industria Química (código convenio n º 99004235011981), publicado en el BOE de 26 de julio de 2018.

SEGUNDO.- Que el demandante estuvo contratado en 2017, un total de 311 días, y el actor realizó un total de 1743 horas. Asimismo, en 2018, el cómputo de la contratación asciende a 353 días, haciendo un total de 1.840 horas.

TERCERO.- El demandante mantuvo el vínculo con ADECCO hasta el 28/09/2018, siendo contratado por INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., el 29/09/2018 y fue despedido por INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., el 20-12-2018.

CUARTO.- Con fecha 27/12/2018, se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de la Junta de Castilla y León y tuvo lugar el acto de conciliación con fecha 10-01-2019, con el resultado de intentado sin avenencia. Posteriormente, con fecha 9/10/2019, se presentó demanda en el Juzgado de lo Social de Vitoria-Gasteiz.

Con fecha 21/11/2019, se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y tuvo lugar el acto de conciliación el 11-12-2019, con el resultado de intentado sin avenencia.

Por último, se presenta nueva papeleta de conciliación el 11-02-2020, sólo frente a ADECCO ETT, ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y tuvo lugar el acto de conciliación el 26-02-2020, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por el letrado D. Aitor Basterreche Yurrebaso, en nombre y representación del Sindicato UGT y de D. Nazario contra D. INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L. y ADECCO ETT, S.A., EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandadas a que abonen solidariamente al trabajador la cantidad de 6.984,20 euros, en concepto de salarios recogidos en esta resolución, más el diez por ciento de interés, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empresa codemandada, ADECO T.T. S.A. E.T.T..contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 30 de septiembre de 2.021, que estima la demanda interpuesta por el trabajador, y condena solidariamente a dicha empresa y INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L. a abonar al actor la suma de 6.984'20 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación. oponiéndose a la revisión fáctica y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

Por su parte, la codemandada INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L., (INTECSA), también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y dos censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso de ADECO ETT, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado primero, para recoger los diversos contratos temporales suscritos con ADECCO ETT de puesta a disposición del actor a favor de INTECSA, y el último de fecha 29 de septiembre de 2018 suscrito con INTECSA.

Debemos rechazar esta alteración fáctica por innecesaria. El hecho probado tercero de la sentencia ya recoge que el trabajador mantuvo el vínculo con ADECCO ETT hasta el 28 de septiembre de 2018, siendo contratado al día siguiente por INTECSA. Por consiguiente, la sentencia ya parte de estos datos, siendo innecesario recoger en el relato fáctico la secuencia de contratos temporales de puesta a disposición a favor de INTECSA desde febrero de 2017 hasta el 29 de septiembre de 2018.

2º.- Se interesa por la recurrente la modificación del hecho probado segundo, para modificar el número de horas trabajadas por el actor en 2017 y en 2018.

Debemos rechazar esta alteración fáctica.

El dato de horas trabajadas que el juzgador incorpora al hecho probado segundo, a partir de la vida laboral, es consecuencia del libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. Se trata de un dato que no puede ser alterado a partir de documentos que el juzgador no ha asumido, (los registros de los partes de trabajo), y que han sido expresamente rechazados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

3º.- Solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, para precisar que: las demandas de conciliación se interpusieron únicamente contra INTECSA, salvo la de 11 de febrero de 2020 que se interpuso solo frente a ADECCO ETT.

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se desprende de manera fehaciente de los documentos, (demandas de conciliación previa y actos de conciliación), aportados con la demanda.

B.- En el primer motivo del recurso de INTECSA se solicita la modificación del hecho probado segundo, para modificar el número de horas trabajadas por el actor en 2017 y en 2018.

Debemos rechazar esta alteración fáctica, por los motivos expuestos en el mismo motivo de revisión fáctica de la codemandada ADECCO ETT.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE AMBOS RECURSOS.

En el segundo motivo del recurso de ADECCO ETT, se invoca la vulneración del artículo 59 ET; alegando que la primera reclamación interpuesta contra ADECCO ETT se ha planteado un año y cuatro meses después de la finalización de la relación laboral con ella, por lo que se encuentran prescritas las posibles cantidades por exceso de horas tanto del 2017 como del 2018; y que el actor tenía plena conocimiento de quién era su empleador; que a partir del 29 de septiembre de 2018 la única empleadora era INTECSA, por lo que no puede derivarse responsabilidad alguna para ADECCO ETT; y que no se adeuda cantidad alguna, dado que las horas extraordinarias no fueron realizadas.

En el tercer motivo del recurso de ADECCO ETT, con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 218 ET; alegando que la sentencia ha incurrido en incongruencia, al considerar probadas las supuestas horas extras en virtud de la vida laboral del actor, en la cual no consta información relativa a las horas de trabajo realizadas; y que no puede considerarse que el actor realizó hora extra alguna.

La parte actora impugnante afirma que la prescripción quedó interrumpida por la reclamación realizada frente a una de las codemandadas, ya que la responsabilidad es solidaria; y que no se menciona en el recurso infracción alguna, salvo la mención a la incongruencia que en ningún caso se ha producido.

En el segundo motivo del recurso de INTECSA, se invoca la vulneración del artículo 218 LEC y 42 del Convenio de Industrias Químicas; alegando que la sentencia ha incurrido en incongruencia, al considerar probadas las supuestas horas extras en virtud de la fórmula de proporcionalidad que propone la parte actora; y que no puede considerarse que el actor realizó hora extra alguna.

En el tercer motivo del recurso de INTECSA, se invoca la vulneración del artículo 16 de la Ley 14/94 reguladora de las ETT; alegando que su responsabilidad, como empresa usuaria, sería subsidiaria, y que en virtud del principio de excusión, primero se ha de reclamar frente a la ETT, hasta que la misma sea declarada insolvente; que el juzgador debería haber separado las horas reclamadas a ADECCO ETT y a INTECSA; y que durante el período en que el actor prestó servicios directamente para INTECSA, (29 de septiembre de 2018 a 21 de diciembre de 2018), no ha existido exceso de jornada.

La parte actora impugnante afirma que la contratación por parte INTECSA fue con motivo de una inspección de trabajo, que obligó a ello, puesto que los contratos de disposición se realizaron en base a una necesidad permanente de la empresa, y no coyuntural, por lo que la responsabilidad es solidaria, ex artículos 12.1 y 16.3 de la Ley 14/94, al no haberse celebrado el contrato de disposición conforme a lo que establece la Ley.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso interpuesto por ADECCO ETT ha de ser estimado, y estimado en parte el articulado por INTECSA, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

Que D. Nazario ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., con antigüedad desde el 30-01-2017, la categoría profesional de Grupo 2 y percibiendo el salario bruto mensual de 2.190 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

A la relación laboral, le es de aplicación el XIX Convenio General de la Industria Química (código convenio n º 99004235011981), publicado en el BOE de 26 de julio de 2018.

Que el demandante estuvo contratado en 2017, un total de 311 días, y el actor realizó un total de 1743 horas. Asimismo, en 2018, el cómputo de la contratación asciende a 353 días, haciendo un total de 1.840 horas.

El demandante mantuvo el vínculo con ADECCO hasta el 28/09/2018, siendo contratado por INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., el 29/09/2018 y fue despedido por INDUSTRIAS TÉCNICAS DE LA ESPUMA, S.L., el 20-12-2018.

Con fecha 27/12/2018, se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de la Junta de Castilla y León y tuvo lugar el acto de conciliación con fecha 10-01-2019, con el resultado de intentado sin avenencia. Posteriormente, con fecha 9/10/2019, se presentó demanda en el Juzgado de lo Social de Vitoria-Gasteiz.

Con fecha 21/11/2019, se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y tuvo lugar el acto de conciliación el 11-12-2019, con el resultado de intentado sin avenencia.

Por último, se presenta nueva papeleta de conciliación el 11-02-2020, sólo frente a ADECCO ETT, ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y tuvo lugar el acto de conciliación el 26-02-2020, con el resultado de intentado sin efecto.

Las tres primeras demandas de conciliación se interpusieron únicamente frente a INTECSA, y la última, (el 11 de febrero de 2020), solo frente a ADECCO ETT.

La sentencia recurrida considera que la demanda de conciliación presentada en Castilla y Léon el 27 de diciembre de 2018 interrumpió la prescripción; que el dies a quose debe fijar al final del año, al no existir norma convencional con un sistema de cómputo alternativo; que la parte actora ha acreditado la realización de horas extraordinarias, (a partir de los días de alta que obran en el informe de vida laboral y asumiendo una regla de proporcionalidad); que la legitimación de la ETT deriva directamente de la Ley 14/94, (artículos 12 y 16.3); y que la responsabilidad en el pago por parte de las codemandadas debe ser solidaria, al no haberse esgrimido argumento alguno que enerve dicha responsabilidad.

B.- Prescripción invocada por la ETT ADECCO. Existencia.

Tal y como sostiene la ETT recurrente, la acción ejercitada frente a ella ha prescrito, por el transcurso del plazo de un año que establece el artículo 59 ET. La parte actora está reclamando salario, (horas extras), correspondientes a los años 2017 y 2018. Esta Sala, como criterio general, considera que el día inicial del cómputo viene determinado por la nómina correspondiente al mes posterior en el que se han podido realizar las mismas. Dentro de los cuatro meses siguientes la empresa puede compensar en jornada esas horas. Y es desde este segundo momento, cuando se inicia el plazo prescriptivo para su reclamación, si no se ha producido esa compensación. Todo ello, salvo que en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo individual se pacte, o bien su abono en metálico y no su compensación con descanso, o bien se regule de otra forma específica esta materia. Criterio de pleno no jurisdiccional de 18 de enero de 2022, que se explica en la sentencia que se dictó en el recurso 1559/2021, que sigue el precedente que supone la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 (recurso 986/2020). En el caso que ahora examinamos, el artículo 45 del convenio colectivo aplicable contempla la compensación con descanso de las horas extras en los 4 meses siguientes, como regla general, de ahí que el dies a quodeba fijarse pasado ese plazo.

En el caso que examinamos, el trabajador no presentó demanda de conciliación frente a su empleadora, (la ETT ADECCO), hasta el 11 de febrero de 2020. Siendo así, las horas extraordinarias correspondientes al año 2017 están prescritas, así como las relativas al año 2018, salvo las de los meses de octubre, noviembre y diciembre.El dies a quose debe fijar pasados los cuatro meses siguientes sin que se hayan compensado las horas extras, de manera que las horas extras de octubre, noviembre y diciembre de 2018 se vieron afectadas por la interrupción de la prescripción mediante la demanda de conciliación presentada frente a ADECCO ETT el 11 de febrero de 2020, que interrumpió el plazo de un año.

Ahora bien, puesto que la relación laboral del trabajador con la ETT había finalizado en septiembre de 2018, las horas extraordinarias correspondientes al último trimestre de dicho ejercicio, que son las no prescritas, no le son exigibles a aquélla.

Por tanto, la acción para reclamar las horas extraordinarias de las que podría responder ADECCO ETT ha prescrito.

Debemos añadir, que las conciliaciones previas a la de febrero de 2020 no se plantearon frente a la ETT empleadora, sino frente a la empresa usuaria,INTECSA, tal y como se ha precisado en la revisión de hechos probados aceptada en esta suplicación. Siendo así, dichas conciliaciones previas no interrumpen la prescripción de la acción frente a la ETT empleadora. Puesto que no existe responsabilidad solidaria entre la ETT y la empresa usuaria, la acción planteada frente a esta última no interrumpe la prescripción frente a aquélla. Podría llegar a afirmarse, a lo sumo, la existencia de una solidaridad impropia,pero en este caso no opera el artículo 1974 del Código Civil.

Como asevera la STS, Sala cuarta, de seis de mayo de 2021, recurso 2611/2018:

'2.- La doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal distinguen entre la solidaridad propia y la impropia; para la indicada Sala Civil hay que reconocer, junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro CC (artículos 1137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, por la propia ley o por el contrato, otra modalidad de solidaridad, llamada 'impropia', que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. Así, la STS -Civ- de 18 de julio de 2011, RC. 2043/2017 , establece que es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena. Se trata de una responsabilidad 'in solidum' [con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades.

La diferenciación es relevante a la hora de determinar las causas que interrumpen la prescripción de la obligación del deudor solidario, porque se concluye que el artículo 1974-1 CC no se aplica en los supuestos de responsabilidad solidaria impropia, lo que comporta que la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo aproveche frente al deudor a quien se reclama [ SSTS. (Civ) de 14 de marzo de 2003 (RC. 2235/1997 ), 18 de julio de 2011 (RC. 2043/2007 ), 19 de octubre de 2007 (RC. 4095/2000 ) y 29 de noviembre de 2010 (RC. 1032/2007 ) entre otras muchas].

3.- Tal diferenciación y, especialmente, sus efectos sobre la interrupción de la prescripción, ya ha sido aplicada por esta Sala en diversas ocasiones. Así en la STS de 3 de junio de 2014 (Rcud. 1237/2013 ) en un supuesto de sucesión de contratas y de solidaridad entre los sucesivos contratistas; y en la STS de 5 de diciembre de 2017, Rcud, 2664/2015 en una cuestión relativa a la responsabilidad solidaria de la empresa principal, sobre pago de salarios que establece el art. 42.2 ET . En ambos supuestos dijimos que, cuando estemos en presencia de supuestos que deban calificarse como de ' solidaridad impropia', existe un régimen en orden a la prescripción de esa responsabilidad diferente, al que resulta inaplicable el art. 1974 del Código Civil en orden a la interrupción de la prescripción por la reclamación a otro, con cita de lo que, en su día apuntó, la STS de 20 de septiembre de 2007, Rcud. 3539/2005 ).'

Frente a lo que arguye la parte impugnante, no nos hallamos ante un supuesto de 'solidaridad propia', de manera que la reclamación interpuesta por el actor frente a la empresa usuaria no interrumpe la prescripción de la acción frente a la ETT codemandada. Esta última, no está sujeta ' ex lege',ni por pacto, a responsabilidad solidaria alguna con la empresa usuaria inicialmente demandada en conciliación. Para poder afirmar dicha solidaridad, sería preciso que en sentencia se declarase que el contrato de puesta a disposición se celebró incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la Ley 14/94, tal y como exige el artículo 16.3 de dicha norma, y dicha declaración no ha tenido lugar. Recordemos la normativa:

Artículo 12 Ley 14/94

Obligaciones de la empresa.

1. Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.

Artículo 16.3 Ley 14/94

La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la presente Ley

A la vista de la legislación vigente, la responsabilidad salarial de la empresa usuaria, en principio, es subsidiaria,y no solidaria, por lo que no cabe aplicar el artículo 1974 del Código Civil. La responsabilidad solidaria, caso de apreciarse, exigiría un pronunciamiento judicial ex artículo 16.3 de la Ley 14/94, y el mismo no ha sido emitido en la sentencia que examinamos. En el caso de haberse producido, deberíamos calificar la situación de ' solidaridad impropia',lo que igualmente impediría interrumpir la prescripción ex artículo 1974 C.Civil.

Por lo expuesto, la acción para reclamar las horas extraordinarias de las que podría responder ADECCO ETT ha prescrito, por lo que, estimando su recurso, debe ser absuelta; y sin costas, - artículo 235 LRJS-.

C.- Recurso de la empresa usuaria INTECSA.

La sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia, ni ha vulnerado el artículo 218 LEC. La sentencia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en la demanda, y contiene un relato de hechos probados y ha razonado de manera suficiente el fallo, dando cumplimiento al artículo 97 LRJS.

Ahora bien, como afirma el recurso, la sentencia ha infringido el artículo 16 de la Ley 14/94, puesto que la responsabilidad de INTECSA es subsidiaria, y no solidaria. Ningún incumplimiento de la Ley 14/94 ha sido declarado en la sentencia, de manera que la responsabilidad ex legeque incumbe a la empresa usuaria es subsidiaria, no solidaria.

Sentado lo anterior, y puesto que ninguna responsabilidad salarial se ha declarado por parte de la ETT codemandada, (como ya hemos expuesto en el apartado anterior), no es posible afirmar la responsabilidad subsidiaria de la codemandada INTECSA `por las obligaciones de la ETT, ni poner en marcha el mecanismo contemplado en el apartado tercero del artículo 16 de la Ley 14/94.

No obstante, tal y como alega el recurso de la empresa usuaria, el juzgador debería haber separado las horas reclamadas a ADECCO ETT y a INTECSA. Estas últimas son las que corresponden al período en que el actor prestó servicios directamente para INTECSA, (29 de septiembre de 2018 a 21 de diciembre de 2018). De estas horas extras sí que debe responder la empresa INTECSA, como empleadora directa, y en este punto la condena establecida en la sentencia recurrida resulta en parte ajustada a derecho.

Tal y como se ha declarado probado en la sentencia recurrida, sí que ha existido exceso de jornada en el año 2018, (que fija en 185 horas), y, puesto que no se ha alterado el relato fáctico de la sentencia, debemos partir de este dato.

Recordemos el giro en esta materia se ha producido tras la doctrina del TJUE. Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.

En consecuencia, la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Y el artículo 35. 5 ET:

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

En nuestro caso, sin acudir a las reglas de distribución de carga de la prueba, la sentencia ha declarado probada la realización de las horas extraordinarias reclamadas Así lo ha considerado probado el juzgador de instancia, a partir del análisis de las pruebas documentales, en el ejercicio de la valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y a dicha conclusión ha de estarse en suplicación, al no presentarse como irracional o arbitraria.

La parte recurrente, sin conseguir alterar el soporte fáctico de la sentencia, se limita a negar la existencia de un exceso de jornada, por lo que su alegato no puede prosperar.

INTECSA debe responder exclusivamente de las horas extras correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2018, - un trimestre-. Puesto que la cantidad de condena correspondiente al año 2018 asciende a 2749'10 euros, - Fd 3º de la sentencia-, la responsabilidad de INTECSA ha de limitarse a la suma de 687'27 euros, - una cuarta parte-, por el exceso de jornada del último trimestre. Por ello, la cantidad de condena respecto de INTECSA debe reducirse a la suma de 687'27 euros, más el 10% de intereses.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto por la codemandada INTECSA, y revocar la sentencia recurrida, fijar la cantidad de condena en 687'27 euros, más el 10% de intereses; sin imposición de costas a la empresa recurrente, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por ADECCO ETT, y estimamos en parte el planteado por INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L.., y revocamos en parte la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en autos 359/2020; fijando la cantidad de condena en 687'27 euros, más el 10% de intereses, de la que debe responder exclusivamente la codemandada INDUSTRIAS TECNICAS DE LA ESPUMA S.L., absolviendo a ADECCO ETT de todas las pretensiones contra ella deducidas; sin imposición de costas a las empresas recurrentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0754-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0754-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.