Sentencia Social Nº 1722/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6180/2007 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008365

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 26 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1722/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Iberia Lineas Aéreas de España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 27 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 189/2007 y siendo recurrido/a Gines . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda planteada por Gines debo declarar la relación laboral como indefinida, con prestación de servicios todos los días laborables, desde 29 de marzo de 2004 y a tiempo parcial, con una jornada laboral semanal de 33,40 horas semanales. Y condeno a la empresa demandada, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. a estar y pasar por esta declaración. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Gines , con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta de la demandada, como Agente Servicios Auxiliares, en virtud de contrato de trabajo suscrito el 3-7-2006, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial -9 horas semanales- con duración inicial hasta el 2-9-06, prorrogado hasta el 6-5-07, para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aun tratándose de l actividad normal de la empresa. En caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima" (cláusula sexta ). El salario -nómina de abril- asciende a 1.293,95 ?, con la prorrata de pagas extras.

El actor ha estado vinculado con la demandada durante los siguientes períodos y en virtud de contratos de trabajo temporales, eventuales por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, como Agente Administrativo, con objeto y jornada a tiempo parcial idénticos a los del último contrato suscrito, referido en el párrafo anterior:

a) De 29-3-2004 a 28-9-2004.

b) De 31-3-2005 a 30-9-2005.

2º.- En todos los contratos la cláusula que se repite es del siguiente tenor: "Dado el carácter público de la Empresa, cuando se produjeran cambios de programación, incremento de actividad o trabajos considerados urgentes, la Empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en el presente contrato, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir".

3º.- El actor ha asumido numerosos cambios de jornada de trabajo. La media de jornada, durante la vigencia del último de los contratos de trabajo suscritos, fue de 33,40 horas semanales.

4º.- En los períodos intermedios entre los sucesivos contratos de trabajo suscritos, la empresa suscribió otros de naturaleza análoga con otros trabajadores para realizar la misma actividad. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Gines , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza indefinida a tiempo parcial.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso que interesa la adición al hecho primero de una concreta clausula del contrato de trabajo.

Pretensión que no ha de ser acogida, por innecesaria e irrelevante, una vez que la sentencia ya se remite al contrato de trabajo escrito cuyo texto y literalidad es, obviamente incuestionable, por lo que no es necesario recoger en los hechos probados unas u otras clausulas del mismo y puede la sala entrar a conocer con libertad de todo su contenido.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo que denuncia infracción de los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sostiene que la sentencia incurre en incongruencia al fijar la jornada semanal de la actora en 33,40 horas, cuando esta cuestión no había sido solicitada en la demanda.

Argumento inatendible porque en el acto de juicio se ha aclarado y precisado el objeto de la litis ; se ha discutido sobre la jornada de trabajo y no se ha causado por lo tanto indefensión a la recurrente.

En la demanda no sólo se dice que la relación laboral es indefinida por haber incurrido en fraude de ley a contratación temporal, sino que también se afirma que la jornada de trabajo es a tiempo parcial y este hecho no se discute.

La posterior concreción de esta circunstancia en el acto de juicio no supone que la sentencia incurra en vicio de incongruencia, cuando resulta ser un tema aclarado y debatido en el acto de juicio, que no supone modificación sustancial de la demanda y que la propia demandada acepta que el promedio de la jornada semanal de la actora es justamente el que se indica en el fallo.

TERCERO.- El motivo tercero denuncia infracción del art. 15.8º del Estatuto de los Trabajadores y 43 del XVI Convenio Colectivo de IBERIA, para argumentar que el contrato temporal firmado entre las partes es ajustado a derecho porque se atiene a lo pactado en esa norma convencional como permite el Estatuto de los Trabajadores y no se "ha tomado en consideración que de conformidad con lo que dispone en el último párrafo del artículo 15 del Estatuto ...corresponde a la negociación colectiva la determinación de las actividades en que pueden contratarse trabajadores eventuales..."; debiendo, por ello, convenirse que la contratación ... ha sido ajustada a derecho".

Cuestión que ha sido ya resuelta reiteradamente por esta Sala en casos idénticos al presente de trabajadores de la misma empresa contratados bajo igual modalidad contractual, lo que obliga a mantener ahora ese mismo criterio.

Como en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2008 decimos "Bajo el título "Selección" (y dentro del capítulo IV, relativo a los "ingresos") dispone la norma paccionada que "A excepción del colectivo de G. S. G. T., la selección previa de nuevos trabajadores, se realizará mediante los procedimientos comúnmente establecidos (a través del INEM, empresas especializadas, etc.) La Dirección de la Compañía informará, con la necesaria antelación, a la Comisión para el Seguimiento del Empleo sobre las condiciones que ha de reunir el personal para su posible contratación temporal en Iberia. Cuando las necesidades del servicio así lo requieran, la Compañía llamará de nuevo a prestar servicios al personal que ya estuvo contratado temporalmente, siempre que reúna los requisitos precisos para el desempeño del puesto de trabajo...". Precepto que, tanto por el capítulo y epígrafe bajo el que se ubica como por la literalidad de sus términos, sólo ampara la contratación eventual cuando la misma se produce y objetiva por causa de unas definidas y acreditadas "necesidades del servicio" que la justifique; debiendo, además, ponerse de manifiesto que -frente a lo alegado de contrario- la norma sustantiva invocada se limita a disponer que "Los Convenios Colectivos de ámbito Sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización de los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos- discontinuos".

Conforme a una reiterada doctrina judicial, el número 1 del propio artículo 15 recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral, según la cual (recuerda la reciente de este Tribunal de 18 de diciembre de 2007 al analizar un supuesto similar al ahora contemplado) "la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario - se concluye- de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3 del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador".

A lo expuesto se añade lo razonado por la posterior sentencia de la Sala de 10 de enero de 2008 al poner de relieve como " (...) el repetit precepte permet fixar en conveni col.lectiu la forma i l'ordre per a la crida de treballadors fixos discontinus contractats amb caràcter d'indefinits, qüestió que res té a veure amb el que es discuteix aquí, així com la possibilitat de que en conveni sectorial (no conveni d'empresa) es puguin utilitzar les modalitats per a la contractació de fixes discontinus a temps parcial, el que tampoc té relació amb la presumpció d'indefinició per contractació temporal en frau de llei a que fa referència el paràgraf 3 del mateix article 15, norma imperativa no subjecte evidentment a limitació desfavorable al treballador per via convencional. A més de la lectura de l'article 43 del Conveni d'empresa es desprèn clarament que el mateix no autoritza la contractació fraudulenta, sinó que es limita a establir com un criteri orientatiu ("sin que este orden signifique derecho preferente alguno ni obligación de proceder a su llamamiento"), la prèvia prestació de serveis a l'empresa fins i tot en funcions i llocs de treball determinats, amb preferència pel major temps de prestació anterior en els mateixos, establint doncs un sistema de borsa de treball o llista d'espera, com hem dit tampoc vinculant per a l'empresa en el qual es prima la prèvia prestació de serveis en un lloc o nivell determinat, el que de cap manera permet excedir, com en aquest cas, els límits de la modalitat contractual corresponent".

Entre los casos de contratación temporal contemplados por el párrafo b de la norma, se encuentra la modalidad a la que (formalmente) se acogen los contratos litigiosos, esto es el eventual por circunstancias de la producción (Hp 2º); modalidad en la que puede ampararse el empresario cuando "la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma" lo que "justificaría la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el periodo de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales" (sentencia de la Sala de 21 de julio de 2006 ).

Pues bien, incumbiendo a la empresa la carga de acreditar la regularidad de su contratación y que, en definitiva, la ejecución de los contratos suscritos por sus trabajadores respondía efectivamente a las necesidades coyunturales subyacentes en la "causa" formalmente invocada, no sólo no ha justificado la recurrente aquella coyuntural realidad sino que, por el contrario, admite como cierto el contenido del incuestionado cuarto hecho probado en el que se constata como "la demandada atiende parcialmente sus necesidades productivas ordinarias y estructurales mediante la sucesiva suscripción de contratos eventuales con diversos trabajadores, sin interrupción de la solución de continuidad, de tal forma que se realiza la actividad ordinaria con importante porcentaje de trabajadores eventuales". Situación que -como sucede en el supuesto contemplado por el reciente pronunciamiento de la Sala de 30 de enero de 2007 " (...) porta a considerar que les necessitats no eren períodiques ni cícliques sinó estructurals i permanents... cobertas de forma fraudulenta" a través de "...l'alternància en la contractació ... donada perquè els que tenen extingit el contracte s'apunten a la borsa de treball de l'empresa que els selecciona per la següent contractació eventual (existiendo entre) una i altra contractació eventual dels demandants ... interrupció de mes de vint dies i en alguns casos fins a sis mesos....de forma que la manca de causa o la infracció dels límits legals del contracte temporal converteixen la relació laboral en indefinida, sense perdre aquesta condició per novacions aparents de contractes temporals nous successius. Per tant -se concluye- ... els contractes laborals dels acomiadats han sigut en frau de llei i en conseqüencia la relació laboral s'ha de declarar indefinida d'acord amb l'article núm. 15.3 de l'Estatut dels Treballadors..."; sin que a ello obste lo establecido en el artículo 43 del Convenio que "es refereix únicament al sistema de selecció prèvia dels nous treballadors o de treballadors contractats de forma temporal amb anterioritat per la seva experiència i coneixements adquirits, i la confecció de la borsa de treball", pero que ni por su contenido o finalidad "pot comportar una utilització de la contractació temporal que excedeixi dels límits legals de la contractació temporal establerta en l'articled núm. 15,1de l'Estatut dels Treballadors...".

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia infracción del art. 12 del estatuto de los Trabajadores y 1255 del Código Civil, para razonar que no puede reconocerse el derecho de la actora a una jornada semanal de 33,40 horas, porque en el contrato se había pactado una jornada variable según las necesidades del servicio.

Tesis que no puede ser acogida cuando ha quedado demostrado que la media de la jornada de trabajo semanal es la declarada en sentencia, y es obvio que la trabajadora tiene derecho a que se establezca y declare cual es su jornada ordinaria y habitual de trabajo, más allá de la eventual variabilidad que pudiere luego atribuirse a la misma.

Lo contrario sería tanto como admitir que la trabajador carece de una jornada regular de trabajo y que queda sometida al arbitrio de la empresa en función de las necesidades del servicio, lo que afectaría a cuestiones de derecho necesario que son irrenunciables por el trabajador.

Si la jornada de trabajo habitual ha venido finalmente a ser la establecida en la sentencia, no hay razón legal alguna que impida al juzgador hacer esta declaración de derechos una vez constatado que se ajusta a la realidad de la relación laboral.

QUINTO.- El último de los motivos del recurso denuncia infracción del art. 15.3º del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que la antigüedad de la trabajador no puede llevarse a la fecha del primero de los contratos temporales, porque se ha producido una interrupción muy superior a la de la caducidad del despido entre la finalización del mismo y la concertación del siguiente.

Tesis que no es de aplicación en un caso como el de autos, en el que la naturaleza jurídica de la relación contractual se ha calificado como indefinida a tiempo parcial, lo que supone que no hay en realidad una interrupción entre dos contratos temporales distintos, sino que estamos ante un solo y único contrato indefinido en el que no se prestan servicios todos los días del año porque es a tiempo parcial, y en consecuencia, esos periodos en los que no se trabaja no han de incidir en la antigüedad que se computa desde el inicio de la relación laboral indefinida a tiempo parcial en la fecha inicial de la primera contratación.

Cuestión distinta sería el cómputo efectivo de esa antigüedad a los efectos de fijar la indemnización por despido, pero esto no es objeto del presente litigio y no debemos hacer ningún pronunciamiento al respecto.

Debemos por ello desestimar el recurso con imposición de las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 400 ?, y pérdida del depósito dado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación pertinente al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 de los de Barcelona de 27 de abril de 2007 en los autos nº 189/2007, seguidos en virtud de demanda interpuesta por Gines contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con imposición a la empresa de las costas causadas con su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 400 ?, y pérdida del depósito dado para recurrir; debiendo darse a la consignación el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.