Sentencia Social Nº 1722/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1620/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1620/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000353

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000353

SENTENCIA Nº: 1722/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Adriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 4 de mayo de 2016 , dictada en los autos 93/2016, en proceso sobreDESPIDOy entablado por don Adriano frente aASOCIACION URGATZI.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Adriano venía prestando servicios para la empresa demandada ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR con la categoría profesional de cuidador-monitor, antigüedad desde el 12 de junio 2008, y salario bruto mensual de 1.888,66 euros con prorrata pagas extras.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava.

TERCERO.- La empresa comunicó al trabajador por escrito de fecha 28 de diciembre del 2015 el despido por causas organizativas y productivas con efectos el 31 de diciembre del 2015, del siguiente tenor literal:

'Estimado/a Sr/a Adriano :

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta entidad se ven en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos el día 31 de diciembre al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico-asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso.

Dicho convenio ha introducido modificaciones con el objetivo de adecuar el recurso a las necesidades reales de atención de menores extranjeros no acompañados, y a la aplicación del I Convenio Colectivo de Intervención Social de Álava, en coherencia con el Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. A tal efecto el convenio impone la obligación de gestionar y reorganizar el recurso Bideberria I y II, en el marco, con los objetivos y bajo los principios informadores de los servicios sociales de carácter público dirigidos a la infancia del Territorio Histórico de Álava. En el actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a una gestión eficaz y racional de los recursos públicos y obliga a proceder a la reorganización del recurso adaptándola a las ratios y cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personas recogidas en el Decreto 131/2208, de 8 de agosto, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún, el convenio de colaboración especifica y concreta dichos ratios.

Concretamente, el convenio suscrito establece, en su Cláusula Séptima, la obligación de esta entidad de contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

En este sentido la cláusula séptima en su párrafo segundo señala literalmente:

'Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriores establecidas. Asimismo el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el art. 106.2 apartado b) del decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.'

A tal efecto se detallan, en el anexo I, la ratio necesaria de educadores y auxiliares educativos.

Actualmente los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria (en ambos centros de trabajo; en el CAU y en el centro de emancipación) están conformados por 1 Director, 2 educadoras responsables ( 1 de ellas con contrato temporal sustituyendo la ausencia de responsable titular) 2 responsables de turno de noche, 40 educadores/as (24 puestos fijos de educador mas 16 son contrato temporal sustituyendo diversas ausencias), 3 auxiliares educativos recientemente contratados para comenzar con la adecuación a las ratios del convenio suscrito, y 12 cuidadores/as-monitores/as (5 de ellos/as con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias). Por tanto, esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de Cuidador/a- Monitor/a se encuentra fuera de ratios y previsiones técnicas, administrativas y económicas del convenio suscrito con IFBS ya que el nuevo convenio ha eliminado la existencia y, consecuentemente, la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable.

Estas nuevas previsiones de ratios de personal obligan a la reorganización de las ratios de personal de los dos centros de trabajo (CAU y preparación para la emancipación) de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita el mantenimiento de esta figura profesional. No podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal para 2015 se ha fijado en el Anexo II del convenio ascendiendo a la cuantía máxima de 1.009.162, 09 euro, la cual se abona previa justificación del gssto, siempre y cuando los gastos estén comprendidos dentro de las ratios de personal fijadas en el convenio y siempre y cuando la ocupación del centro se mantenga completa como sucede actualmente ya que en caso de descender la ocupación, como también ha sucedido meses atrás, las ratios de personal y su financiación. Igualmente, descienden en función de los módulos de ocupación y cuantías previstas en los anexos I y II.

En cualquier caso, poniéndonos en la mejor de la situación de mantener una ocupación completa, un sencillo análisis de los datos económicos- laborales, permite concluir con que resulta insostenible, económicamente, mantener las figuras profesionales suprimidas de las ratios (cuidador/monitor) ya que el importe del coste anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada de 1.009.162, 09 euros, tal y como se puede observar en el siguiente calculo:

-Director del centro (1) 1* 33.600 euros=33.600 euros anuales.

-Educador/a responsable (1-no se computa la sustitución) 1*31.380,72=31.380,72 euros anuales.

-Responsable de noche (2 jornadas completas). 2*28.980 (salario base+plus nocturnidad del Convenio Colectivo+plus responsabilidad del Convenio Colectivo)=57.960 euros anuales.

-Educador/a (24 puestos fijos a jornada completa para atender las ratios de ocupación completa-no se computa las sustituciones): 24*27.200 euros (Salario base+plus turnicidad del Convenio Colectivo)=652.800 euros anuales.

-Auxiliar educativo/a (10 jornadas completas necesarias para atender las nuevas ratios con ocupación completa):10*24.680 euros (Salario base+plus turnicidad Convenio Colectivo)=246.800 euros anuales.

-Cuidador/a-Monitora (7 jornadas completas fijas existentes-no se computan las sustituciones): 7*22.664 euros (salario base+plus nocturnidad del Convenio Colectivo)=158.648 euros anuales.

-TOTAL ANUAL: 1.181.188,72 euros anuales.

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 172.026,63 euros, solo teniendo en cuenta el salario base y pluses mínimos obligados por el reciente convenio colectivo que percibe la plantilla, luego nos encontramos en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso del 17 % sobre esta partida concreta, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, plus domingos/festivos, complemento nocturnidad, gastos de desplazamiento y kilometraje, complemento de IT, etc¿ y su repercusión sobre el coste de Seguridad Social y absentismo que incrementaría aún más este sobrecoste. No obstante, con independencia de este análisis económico debemos incidir en que, aunque la dotación presupuestaria máxima fuese suficiente para mantener las contrataciones del personal cuidador/monitor, como hemos mencionado anteriormente, el IFBS solo abona los gastos justificados contemplados en el convenio de colaboración de tal modo que los costes salariales de las figuras profesionales no previstas en el mismo (cuidador/monitor-158.648 euros anuales) no serían financiadas en ningún caso.

En definitiva, a la luz de lo expuesto resulta inviable organizativa y productivamente, el mantenimiento de los contratos del personal no contemplado en las ratios del convenio de colaboración suscrito siendo irremediable prescindir de las figuras de cuidador/monitor. Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan a la presente comunicación los Anexos I, II y III del convenio de colaboración suscrito con el IFBS, haciéndole saber que el Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio al haberle sido remitido a primeros de noviembre.

La Dirección de la entidad, a la vista de lo expuesto y habiendo desarrollado diversas comunicaciones con el Comité al hilo de esta cuestión durante noviembre y diciembre, se ve obligada a realizar un análisis objetivo de la realidad del recurso, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se la ha realizado, por lo que considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde el punto de vista productivo, organizativo y educativo. El mandato que se recoge en el convenio de colaboración que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, y a las directrices del IFBS, hace que la Dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar ñas ratios existentes en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de Cuidadores/as-Monitores/as. Debido a todo lo expuesto, esta entidad se ve obligada a armonizar los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador existente.

De ello se extrae que usted dispone de la categoría profesional de cuidador-monitor y presta servicios adscritos al recurso Bideberria. Concretamente, debemos reiterarle la necesidad de armonizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de los previsto en el artículo 52.c del Estatuto de los trabajadores .

Por último, queremos indicar que, esta entidad trató de recolocarle como auxiliar educativo bajo la vigencia del pasado convenio colaboración hasta en dos ocasiones, cuando las previsiones legales de ésta eran distintas y no lo impedían, lo que fue rechazado voluntariamente por usted en ambas ocasiones. Asimismo ya con el vigente convenio de colaboración, esta entidad precisará para el centro Bideberria I y II contratar personal auxiliar educativo bajo las nuevas condiciones del convenio que, como le hemos citado con anterioridad, exige estar en disposición de la titulación prevista en el artículo 106.2 b) del decreto 131/2008 . A estos efectos le fue notificado a usted y al Comité de Empresa escrito en el que se le informaba de estas cuestiones y se hacía saber que la titulación que nos constaba de usted en esta entidad era la de (MODULO II máquina de Herramienta) según la información suministrada por usted y, por tanto, no comprendida entre las titulaciones que le permitían prestar servicios como auxiliar educativo según el convenio de colaboración. Debido a ello le otorgamos el plazo de dos semanas para que nos actualizase sus datos de titulación en ordena poder comprobar si había adquirido nuevas titulaciones que cumpliesen con la previsión con la previsión del convenio de colaboración y así poder recolocarse como auxiliar educativo. Igualmente, se le informaba de que en caso de no aportar titulación alguna tendríamos que entender que no existía variación alguna respecto su titulación inicial. Pues bien, transcurrido el plazo de dos semanas otorgado, usted no ha comunicado cuestión alguna a estos efectos por lo que no podemos proceder a recolocarle como auxiliar educativo dado que vulneraríamos las previsiones del convenio de colaboración suscrito. Por lo demás esta entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado a las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos en incluso algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o plazas.

No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de nueve mil novecientos EUROS (9.900 euros) correspondiente a 20 días de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada en el día de ayer al número de cuenta en la que usted percibe su nómina (se le adjunta justificante de dicha transferencia). Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días. Durante este periodo de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución, de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular¿'

A la carta se adjunta el Anexo I, II y III del convenio de colaboración suscrito con IFBS, folios 209 a 213 a efectos de reproducción para hechos probados.

CUARTO.- El demandante venía prestando servicios para la demandada en el centro de acogida Bideberria de Vitoria-Gasteiz, donde se desarrolla un programa de acogimiento residencial de menores no acompañados.

QUINTO.-.El actor fue subrogada de la empresa ASOCIACIÓN PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI a la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR en fecha 29 de abril de 2014.

SEXTO.-La Asociación IXURI tenía convenio de colaboración suscrito con la Diputación Foral de Álava en fecha 28 de diciembre de 2012, que se resuelve con efectos de 29 de abril de 2014 por el Instituto Foral de Bienestar Social, el cual suscribió con LA ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR en fecha 29 de abril de 2014 Convenio de Colaboración para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados y para llevar a cabo una reorganización del mismo del recurso ubicado en el centro Bideberria, asumiendo la ASOCIACIÓN URGATZI los recursos tanto materiales, como personales de atención directa especificados en el Anexo II del Convenio, con el que contaba el recurso de Bideberria, reorganizando y adaptando los mismos a las necesidades reales del recurso de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social, estableciéndose unos parámetros respecto a las horas globales en el cómputo anual y categorías profesionales:

-Cuidador/monitor: 18.354 horas.

-Educador: 44.087 horas.

-Educador responsable: 1690 horas.

Obra en las actuaciones copia del Convenio de Colaboración para la Gestión del Centro Bideberria de Vitoria.

SÉPTIMO.- LA ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR subrogó a todos los trabajadores que prestaban servicio en el centro Bideberria al firmar el Convenio.

OCTAVO.- LA ASOCIACIÓN URGATXI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR procedió con efectos de 1 de junio de 2014 al despido por causas objetivas, organizativas y productivas de 14 cuidadores-monitores, despidos que han sido declarados procedentes por los Tribunales.

NOVENO.- El 8 de mayo de 2015 LA ASOCIACIÓN URGATXI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR remitió correo electrónico al Comité de Empresa para firmar un acuerdo con los cuidadores-monitores que pasarían a la categoría de auxiliares educativos, en el que se indicaba como plazo hasta el 14 de mayo de 2015, requiriendo el Comité de Empresa información sobre las funciones y la fecha de entrada en vigor del acuerdo, remitiendo la empresa comunicación en fecha 12 de mayo en la que se señalaba que las funciones de auxiliar educativo son las propias de la categoría de auxiliar educativo que obran en la normativa laboral vigente en cada momento (Estatuto de los Trabajadores, Convenio Colectivo de aplicación, etc) y en la normativa reguladora de estos recursos que ya conocen (Decreto 131/2008 de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social BOPV-viernes 8 de agosto de 2008, Convenio regulador etc, que la fecha de entrada en vigor del acuerdo como ya les informaron en el PRECO sólo puede ser a partir de la firma del Convenio de Colaboración con el Instituto Foral de Bienestar Social y no antes, que a efectos meramente informativos la fecha estaba prevista alrededor del 15 de junio de 2015, que no es posible conceder mayor plazo por razones económico- administrativas de fijar las necesidades presupuestarias del recurso, siendo el ofrecimiento libre y voluntario de aceptación por el personal cuidador/monitor.

DÉCIMO.- En fecha 14 de mayo de 2015 LA ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR remite nuevo escrito al Comité de Empresa en respuesta al escrito del comité del mismo día en el que señalan que las funciones del auxiliar educativo están detalladas en la normativa descrita, en especial en el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social.

UNDÉCIMO.- La misma comunicación se realizó por la ASOCIACIÓN URGATZI al trabajador demandante que en fecha 14 de mayo de 2015 comunicó por escrito a la empresa que declinaba la oferta de cambio de categoría profesional, ante la falta de información de las funciones, de ampliación del plazo para meditar la decisión, y de concretar fecha para la entrada en vigor del acuerdo.

DUODÉCIMO.- En fecha 29 de mayo de 2015 LA ASOCIACIÓN URGATZI remite escrito al Comité de Empresa indicando que está en disposición de ampliar el plazo del ofrecimiento para pactar su cambio de categoría profesional de cuidador/monitor a auxiliar educativo ampliando el plazo hasta el 5 de junio de 2015, siendo la fecha de entrada en vigor del cambio de categoría la misma que la ya citada en pasados escritos, que ello supondría modificación en las tareas y funciones que se desarrollan hasta ahora debiendo asumir las de auxiliar educativo, que las tareas son las previstas en la normativa, en especial el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio que se trata de personal encargado de tareas que requieran un nivel medio de complejidad y autonomía, con unos niveles de formación altos, aunque no necesariamente universitaria, y/o cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma. La empresa adjunta al escrito el desglose de funciones como anexo I y anexo II, reproduciendo en el anexo I el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio , y desglosando en el anexo II las funciones de auxiliar educativo, dándose por reproducido el contenido de dicho anexo obrante al folio 326 y 327 de las actuaciones a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOTERCERO.- En fecha 2 de junio de 2015 el Comité de Empresa remite escrito en el que en síntesis se alegan dudas sobre la formación que debe tener el personal educativo que según el anexo I punto 2 debe contar con una formación de Técnico Superior en Integración Social o análoga, que las funciones no se corresponden con las de su actual categoría de monitor y cuidador, que entienden que dentro de las funciones de los auxiliares educativos que se han incluido algunas son responsabilidad de los educadores. Obra dicho escrito en las actuaciones.

DECIMOCUARTO.- La empresa respondió con escrito en fecha 5 de junio indicando que la entidad no despidió por falta de titulación sino por la reducción del presupuesto y la ratio, que se hace la propuesta de cambio de categoría sabedor de la experiencia y titulación del personal afectado, y les considera habilitados para prestar servicios en el centro con la categoría de auxiliar educativo, que los cuidadores-monitores no han estado realizando las tareas detalladas, ni las que figuran en el proyecto educativo, como ya dice el Comité en su escrito, ya que manifestaron que no se correspondían con la categoría de cuidador- monitor sino con la de auxiliar educativo y no las desarrollan, que si el personal afectado considera que no se encuentra capacitado para llevar a cabo sus funciones puede optar por mantenerse en su actual situación profesional. Respondiendo el comité en fecha de 11 de junio del 2015 con el contenido que consta en autos.

DECIMOQUINTO.- Obra en las actuaciones resolución del Ararteko 2015R-671-15 de 29 de septiembre de 2015, por la que se recomienda al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava que atienda adecuadamente las necesidades de los menores de edad acogidos en el centro de acogimiento residencial Bideberria, con una clara orientación hacia la preparación a la emancipación y la vida autónoma, garantice el cumplimiento de los requisitos de personal contemplados en el Decreto 13172008 de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y permanezca vigilante y preserve en la medida de lo posible a los menores acogidos de los conflictos laborales de los y las profesionales de los recursos.

Se da por reproducido el contenido de dicha resolución obrante a los folios 291 a 305 de las actuaciones.

DECIMOSEXTO.- En fecha 30 de septiembre de 2015 se suscribe convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social, organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la Asociación Urgatzi para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados.

Obra copia de dicho Convenio en las actuaciones, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOSÉPTIMO.- En la cláusula séptima del Convenio se establece literalmente:

'La Asociación Urgatzi debe contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el art. 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Asimismo la Asociación Urgatzi garantizará la presencia en todos los turnos de trabajo de un responsable que dará coherencia a la intervención y será el referente para el resto de profesionales de dicho turno.

Tras la firma del presente convenio las ratios de personal se adaptarán a lo establecido en el Anexo I 'HORARIOS Y NÚMERO DE PROFESIONALES POR MÓDULOS DE OCUPACIÓN' teniendo en cuenta que los profesionales adscritos al recursos serán asignados a las categorías profesionales que en él se describen, el proyecto educativo, lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava y el citado Decreto 131/2008.

En el anexo I figuran los horarios y número de profesionales por módulos de ocupación distinguiendo los módulos de Bideberria I y Bideberria II y especificando los días, las horas y el número de profesionales, estableciéndose sólo dos tipos de profesionales: educadores y auxiliares educativos, y un educador responsable.

Los gastos de personal se fijan en un total de 1.009.162,08 en el anexo II del Convenio, desglosándose en el anexo III los gastos de personal por conceptos.

DECIMOOCTAVO.- Obra en las actuaciones el listado de personal de la empresa en los centros de menores de Álava, con su antigüedad, categoría y nivel de estudios.

DECIMONOVENO.- La Asociación Urgatzi entrega al trabajador como miembro del Comité de Empresa escrito en el que se le informa del nuevo convenio suscrito con el IFBS para la gestión de los centros Bideberria, remitiéndole el mismo por fax, en el que se indica la capacidad de los centros, los ratios de personal debiendo contar los centros con un responsable y la necesidad de disponer de educadores y auxiliares educativos, los ratios de personal necesarios dependerán de la ocupación del centro y del sistema de módulos que se implanta en el convenio, disponiendo el mismo que los auxiliares educativos deberán contar con la titulación exigida por el artículo 106.2b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto , a diferencia de lo que sucedía en el convenio de colaboración precedente en el que no se aludía a esta figura y por tanto no tenía previsión alguna de tal modo que resultaba posible la aplicación de la Disposición Adicional Octava del Decreto 131/2008 de 8 de agosto que posibilitaba la asunción de la condición de auxiliar educativo en determinadas condiciones, que se elimina la existencia y consecuentemente la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable, por lo que es necesario reorganizar los ratios de personal, de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita su mantenimiento, debiendo contar la entidad con personal auxiliar educativo con la titulación exigida, por ello en su doble condición de representantes de los trabajadores y personal con categoría de cuidador y/o monitor les solicitan a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo de dos semanas que todo el personal cuidador/monitor actualice sus datos de titulación a fin de poder comprobar si cumplen con la previsión de titulación del convenio de colaboración para poder prestar servicios como auxiliares educativos, en caso de no aportar titulación alguna entenderá la empresa que no existe variación alguna respecto a la titulación que disponía en el momento de su subrogación en abril de 2014, o la que ha sido acreditada con posterioridad por el personal cuidador/monitor que ha sido contratado tras el mes de abril de 2014.

VIGÉSIMO.- El nivel formativo del actor es de MODULO II máquina de Herramientas, FP2.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La Asociación Urgatzi ha contratado a personal con la categoría de auxiliar educativo obrando copia de los contratos suscritos en los folios 340 a 369de las actuaciones, teniendo el personal contratado el título de grado superior en integración social.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La empresa ha despedido por causas objetivas a todos los cuidadores y/o monitores que no tienen la titulación exigida en el artículo 106.2b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto .

VIGÉSIMO TERCERO.- El actor es delegada sindical.

VIGÉSIMO CUARTO.- El actor ha estado en situación de incapacidad laboral, folios 421 de las actuaciones a efectos de hechos probados.

VIGÉSIMO QUINTO.- Obran en las actuaciones todos los convenios suscritos por el Instituto de Bienestar Social en centros de atención a la infancia y menores de Álava, así como los pliegos de condiciones de todos los convenios actualmente en proceso de licitación con estos centros.

VIGESIMO SEXTO.- En la prorroga del convenio de colaboración suscrito el 18 de diciembre de 2015 con Nuevo Futuro se establecen en el anexo I las categorías profesionales: psicólogo nivel 1, educador nivel 2, trabajador social nivel 2, auxiliar educativo nivel 3, cocineras nivel 4, y limpieza nivel 5.

En los pliegos de prescripciones para la contratación del servicio del centro de acogida y urgencias Ibaia se establecen igualmente las categorías profesionales del personal de atención directa: psicólogo, educadores y auxiliar-educativo, el nivel formativo de los mismos y sus funciones, y del personal de servicios de cocina y limpieza.

En los pliegos de prescripciones para la contratación del servicio del hogar Sansoheta se establecen las categorías profesionales del personal de atención directa: psicólogo, trabajador social, educadores y auxiliar-educativo, el nivel formativo de los mismos y sus funciones, y del personal de servicios de cocina y limpieza.

En el mismo sentido obran las mismas condiciones para el personal en el pliego de prescripciones para la contratación del programa de emancipación dirigido a adolescentes Aukera.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El actora junto a otros 6 trabajadores presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en fecha 29 de noviembre de 2015 en reclamación de cantidad por diferencias salariales.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Obran en las actuaciones correos electrónicos entre el Comité de Empresa y Don Gabriel del IFBS dándose el contenido de los mismos por reproducidos.

VIGÉSIMO NOVENO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Adriano , contra la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR, y siendo partes el FOGASA y el Ministerio Fiscal y declaro la procedencia del despido del actor, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Don Adriano formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal sentencia, el cuál fue impugnado por la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 26 de julio de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 28 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 13 de septiembre de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de impugnación desestimó la acción de despido deducida por el trabajador que ahora es parte recurrente ¿ don Adriano - frente a la Asociación sin ánimo de lucro para la que venía prestando servicios ¿ Asociación Urgatzi, Para la Promoción del Bienestar- y declaró procedente la extinción de la relación laboral comunicada con efectos de 31 de diciembre de 2015, al considerar acreditadas las razones productivas y organizativas justificativas de la medida.

Tales causas estaban vinculadas a las modificaciones introducidas por el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava en el nuevo convenio de colaboración suscrito el día 30 de septiembre de 2015 con la Asociación aquí recurrida, para la gestión y reorganización del Centro de Acogida para menores extranjeros no acompañados Bideberria en el que el señor Adriano venía desarrollando sus funciones desde el 1 de noviembre de 2008, con la categoría profesional de cuidador. En concreto, de las introducidas en tal convenio de colaboración, la relevante en este pleito es la condición incorporada al referido concierto consistente en que el equipo educativo del centro debe estar formado exclusivamente por personal educativo y auxiliar educativo. Con respecto de este último, se prevé que tiene que contar con una formación profesional de técnico superior en integración social o análoga y ello conforme a lo previsto en el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Esta nueva condición suponía, según decía la empresa en la carta de despido, la supresión y no financiación de la figura profesional del cuidador-monitor y determinaba la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del demandante y de los restantes trabajadores de la categoría, por carecer de esa titulación y no haber aceptado las ofertas que les fueron realizadas durante la vigencia del anterior convenio de colaboración de recolocarles, en el mismo centro, como auxiliares educativos.

Se combate en suplicación el expresado pronunciamiento por el demandante indicado, con la pretensión principal de que la Sala califique el despido de nulo o en todo caso de improcedente, con las consecuencias legalmente inherentes.

Al efecto plantea nueve motivos de impugnación, de los que seis se dedican a instar diversas reformas del fáctico de la sentencia y el resto a criticar la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en la sentencia recurrida. Por ello, si unos se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) los últimos tres contienen la cita del apartado b de tal artículo en su inicio.

Tal recurso es impugnado por la demandada que, en general, considera que no procede la reforma fáctica solicitada o la misma es irrelevante y se opone también a los tres últimos motivos de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Hemos de anticipar que en esta resolución seguimos los criterios que ya expusimos en las sentencias de 21 de julio y 6 de septiembre de 2016 ( recursos 1470/2016 y 1568/2016 ), planteado por otros trabajadores de la demandada que fueron despedidos a través de similar carta de despido que en el caso del señor Adriano .

SEGUNDO.- Reforma pedida de los hechos probados. Primeros seis motivos de impugnación.

1.- Primer motivo de impugnación.

Atañe al primer hecho probado de la sentencia y pretende hacer ver que la categoría profesional del recurrente era la de cuidador y no la de cuidador-monitor que se indica en la sentencia.

Con independencia de si tal matización tiene o no relevancia, cuestión que trataremos en el siguiente motivo de impugnación, lo cierto es que la documental que señala el recurrente alude a la categoría que postula Tal documental consiste en los diversos contratos de trabajo suscritos por el demandante (folios 423 y siguientes y 431). De hecho, incluso las nóminas tienen tal denominación de forma indefectible. Se asume tal cambio en el hecho probado primero de la sentencia.

Se valora su trascendencia en el fundamento de derecho siguiente, pues procede añadirlo en todo caso, para que, con independencia del juicio que pueda merecer a esta Sala tal cambio, en todo caso se han de fijar debidamente los datos fácticos, para que puedan ser examinados debidamente en las ulteriores instancias judiciales, si procediere. Así lo entiende la jurisprudencia, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2.- Segundo motivo de impugnación.

Se refiere al quinto hecho probado de la sentencia y consiste en añadir que la demandada, en fecha 1 de abril de 2015 , convino con el demandante en transformar el contrato temporal en indefinido, lo que sustenta en lo reflejado en los documentos obrantes a los folios 431 y siguientes y 503 y siguientes de autos, consistentes en tal pacto y su comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal.

No niega la parte impugnante la realidad de tal conversión, si bien considera intrascendente tal adición, aparte de que, con ello, se introduce una cuestión nueva no planteada en la demanda rectora del proceso.

Por las mismas razones que en caso anterior, procede admitir tal reforma y valorar en el siguiente fundamento de derecho si existe o no planteamiento de una cuestión nueva y si, caso de no plantearse cuestión nueva, tiene o no trascendencia para modificar el fallo recurrido.

3.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir al hecho probado undécimo de la sentencia que, en la carta que el demandante remitió a la demandada en fecha 14 de mayo de 2015 , que allí se resume, que, por las razones ya expuestas en la sentencia, se declinaba la oferta de cambio de categoría, aunque era su deseo y voluntad haber aceptado aquel acuerdo.

Es un matiz que efectivamente se corresponde con el contenido de la carta (folio 317).

Como en el caso anterior, la parte impugnante no niega su realidad, sino que, al igual que en el caso anterior, entiende que se plantea una cuestión nueva, no planteada ante el Juzgado y considera intrascendente tal adición. Se asume tal reforma por las mismas razones y condicionantes que en el caso anterior.

4.- Cuarto motivo de impugnación.

En el decimooctavo hecho probado de la sentencia pretende añadir que en la Memoria del año 2015 del centro de Bideberria, confeccionada por la empresa demandada, se dice que, de los veinticuatro profesionales que se relacionan como educadores, solo seis de ellos ostentan la titulación requerida, lo que es dato cierto si examinamos los folios 696 y 697 de autos.

La parte impugnante opone nuevamente que, con tal dato fáctico se pretende introducir una cuestión nueva no planteada en la instancia y que, en todo caso, tal adición es intrascendente. Nos remitimos a lo dicho al estudiar el precedente motivo de impugnación.

5.- Quinto motivo de impugnación.

La parte recurrente pretende la supresión de lo expuesto en los hechos probados decimonoveno y vigésimo de la sentencia, por falta de prueba de lo allí dicho, lo que no procede, pues la jurisprudencia considera que, en sede de recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario y no ordinario, no cabe tal tipo de simple alegato (el llamado de prueba negativa) para tal supresión, sino que se ha de evidenciar con documental o pericial (en positivo) la falta de veracidad de lo dicho en la sentencia. En tal sentido y entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de julio y 30 de abril de 2007 ( recursos 76/2006 y 2/2005 ). Entendemos que esto también se deduce de lo dicho en el vigente artículo 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3.

6.- Sexto motivo de impugnación.

Se pretende añadir, como nuevo hecho probado (sería el vigésimo noveno de la sentencia) que en la Circular sobre la aplicación del Decreto 13/2008, de 8 de julo, regulador de los recursos de acogimiento asistencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social en relación a la formación requerida por el personal educativo de la Dirección de Servicios Sociales del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. Según entiende la recurrente, en tal Circular se dice que, de conformidad con la disposición adicional octava de aquel reglamento, el personal educador y auxiliar educativo que, a fecha 28 de agosto de 2008 estuviere trabajando en la red de centros, está exento de adaptarse a las titulaciones exigidas en tal preceptiva. Se invoca la prueba documental obrante a los folios 777 y siguientes de autos.

Considera la recurrente intrascendente la parte impugnante tal adición. En principio, como expresamente se indica tal extremo en la Circular (folio 778 de autos) se asume tal reforma, valorando su trascendencia en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO. Motivos de impugnación en derecho.

1.- Motivo de impugnación séptimo.

En este se aduce la infracción del artículo 52, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con su artículo 51, número 1 y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera y adicional octava del Decreto 131/2008, de 8 de julio , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

En una primera vía alegatoria, la recurrente considera que tal normativa imponía la titulación fijada en el artículo 106 del Decreto foral indicado no en el año 2016, sino que ya se imponía para en agosto de 2012, por lo que no se explica la recurrente que no sólo no se le despidiese entonces o al producirse en el año 2014 la subrogación de la demandada en el servicio, sino que le llama la atención que primero se transforme su contrato laboral temporal en indefinido en abril de 2015 y luego se le despida a final de ese año, invocando esa falta de titulación.

Empero, existe una clara diferencia en la situación previa a la generada tras suscribirse el nuevo convenio de colaboración en septiembre de 2015, cual es que ya la Diputación no financia los puestos de trabajo de los cuidadores o monitores o cuidadores monitores, sino solo los puestos de educadores y auxiliares educativos y ello genera la causa productiva y organizativa que el Juzgado da por probado.

Esta diferencia hace que la situación no sea la misma, no solo al momento en que entra la ahora demandada en la contrata, sino también en relación con los términos del convenio de colaboración del año 2014, donde también se incluía el pago por servicios de cuidadores-monitores en el centro Bideberria e incluso tal convenio septiembre del año 2015 es posterior al pase del demandante a personal indefinido en abril de tal año y permite considerar como explicable tal pacto, pues opera cuando el convenio sigue previendo el pago de puestos de trabajo con esa categoría profesional.

Por otra parte, el que se haya cumplido o no tal normativa por la Diputación es cuestión ajena a este proceso como tal, pues ni siquiera el Instituto Foral signatario de aquel convenio de colaboración con la asociación demandada es parte en este proceso.

Parece obvio que si la actora entendía incumplida tal normativa reglamentaria y que tal infracción producía el efecto de viciar su despido, debiera haber codemandado al Instituto Foral, para integrar debidamente el litisconsorcio pasivo necesario, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Así no lo ha hecho. Tal conducta, a su vez, explica porqué en la demanda no responsabilizó a dicho organismo de la violación del principio de igualdad, sino a la asociación empleadora, lo que justifica también que la juzgadora no apreciase la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y lleva a concluir que la denuncia que plantea el trabajador en el recurso, en los términos en que la formula, atribuyendo al Instituto Foral de Bienestar Social la contravención del artículo 14 de la Constitución , entraña una cuestión nueva, que como tal debe ser rechazada de plano, máxime si se tiene en cuenta que para su resolución habría que valorar la conducta de un tercero que no ha sido parte en el pleito, quebrantando su derecho a la defensa y la garantía de contradicción. Igual consideración resulta aplicable al alegato de que el Instituto Foral de Bienestar Social (en adelante, IFBS) actuó de manera arbitraria, conculcando el artículo 9, número 3 de la Constitución .

A mayor abundamiento, y aún asumiendo que el IFBS -dada su condición de organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación de Álava- en sus relaciones jurídicas está obligado a actuar con sometimiento a la ley, así como al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, con interdicción expresa de la arbitrariedad, la exigencia incorporada al nuevo Convenio suscrito con la Asociación demandada no puede tacharse de discriminatoria ni de arbitraria.

No obstante, antes de ofrecer las razones que avalan esa conclusión, no parece inadecuado destacar que en el relato fáctico de la sentencia de instancia no figura dato alguno que permita deducir, siquiera indiciariamente, la existencia de un acuerdo o consenso previo entre el IFBS y la asociación demandada en orden a la introducción de la exigencia cuestionada con el propósito de lograr la extinción de los contratos de los siete cuidadores y/o monitores del centro de menores de Bideberria.

Dicho lo anterior y a efectos de sentar las bases del enjuiciamiento de la cuestión, conviene recordar que lo que prohíbe el principio de igualdad, según doctrina constitucional reiterada y notoria, son las diferencias de trato artificiosas o injustificadas por no estar fundadas en criterios objetivos y razonables según pautas o juicios de valor generalmente aceptados, diferencias que en tal caso incurren en arbitrariedad y deben ser calificadas por ello de discriminatorias. Además, para que sean constitucionalmente lícitas es necesario que las consecuencias jurídicas que deriven de las mismas sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos, bien entendido que para que los tribunales puedan evaluar su validez, las situaciones subjetivas traídas a comparación han de ser homogéneas o equiparables, pues sólo en tal caso podrá entrarse a determinar la licitud constitucional de la diferencia.

Resulta preciso, por tanto, examinar si la situación en la que se encontraban los cuidadores y/o monitores de Bideberria y los educadores de ese mismo Centro - y de otros explotados por la Asociación demandada -, presentado por la recurrente como término de contraste guardan la identidad que el juicio de igualdad requiere.

Tal interrogante merece una respuesta negativa habida cuenta que los educadores de Bideberria ya ostentaban esa categoría y realizaban las funciones inherentes a la misma antes de la firma del nuevo convenio de colaboración, con independencia de que ostentasen no la titulación específicamente requerida, por lo que carecía de sentido que el IFBS les exigiese acreditar esa titulación contradiciendo lo establecido en la disposición adicional 8ª del Decreto 131/2008 . En diferente situación se encontraba el demandante y sus compañeros que, salvo lo que respecto de alguno de ellos puede acreditarse en otro proceso, ni ostentaba la categoría reconocida por la empresa de auxiliar educativo, sino la de cuidador y/o monitor y se ha de partir de que tampoco desempeñaban las funciones educativas propias de la misma, sino las relacionadas con la vigilancia y el control.

Por otra parte, en el Proyecto invocado por la parte recurrente, no cabe olvidar que el IFBS, y la asociación ahora recurrida esbozaron un modelo en el que el aspecto educativo primaba frente al de seguridad en lo que concierne a esos siete trabajadores. El nuevo perfil dio lugar a dos ofertas empresariales de readaptación de funciones y reconocimiento de categoría de ayudante educativo a lo que la parte recurrente se opuso, por las razones que indica, pero se opuso. Incluso consta en hechos probados cómo se siguió ofreciendo por la empresa esa ampliación del plazo de recolocación y reasignación de categoría, con carácter previo al nuevo convenio de colaboración y cómo considera que las funciones de cuidador no integraban las de auxiliar educativo como tales (hechos probados duodécimo, decimotercero y decimocuarto de la sentencia).

En ese escenario, y teniendo en cuenta las graves disfunciones existentes en el Centro Bideberria, puestas de manifiesto en la resolución del Ararteko de 29 de septiembre de 2015, cuyo contenido la sentencia de instancia tiene por reproducido, la decisión adoptada por el IFBS de suprimir la figura del cuidador monitor resulta plenamente justificada y razonable. En tal sentido se pronunció el Ararteko en dicha resolución al señalar que 'el modelo de intervención que se pretende implantar es acorde con lo dispuesto en el decreto regulador (...) y, sobre todo, es más idóneo para el fin que se pretende desde los servicios sociales para la infancia en desprotección: acompañar a estos chicos desde figuras educativas referenciales en su desarrollo hasta alcanzar cotas de autonomía que les permitan su desempeño personal y social autónomo'.

Por lo demás, la medida adoptada al respecto por el IFBS no tiene carácter excepcional pues según se recoge en el hecho probado vigesimosexto la figura del cuidador y/o monitor tampoco se contempla en los demás convenios o prórrogas firmados a partir del mes de julio de 2015.

También resulta justificada y razonable la exigencia de que el personal de Bideberria con categoría de auxiliar educativo ostente la titulación específicamente exigida, sin que se contemple en tal convenio de colaboración la vía de la disposición adicional octava del Decreto 231/2008 , pues no consta que en ese centro hubiese trabajador que tuviese reconocida la categoría de auxiliar educativo a su firma y partiendo de que los cuidadores o monitores o cuidadores monitores adscritos al mismo, no habían sido contratados ni trabajado como auxiliares educativos ni antes ni después de la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria ¿ a salvo algún caso aislado en que se así se evidenciase, lo que no consta en este proceso-.

Por otra parte, y frente a lo alegado en el recurso, no puede estimarse que la decisión del IFBS vaya en contra de sus propios actos pues el hecho de que hasta 2015 permitiese que la Asociación demandada - al igual que otras- siguiese contando con personal con la categoría de cuidador y/o monitor no significa que reconociese que esos trabajadores desempeñaban funciones de auxiliares educativos en calidad de homologados conforme a la disposición adicional octava del Decreto 131/2008 .

No es ocioso observar que si la demandante hubiese aceptado los ofrecimientos efectuados por la demandada para recolocarse como auxiliar educativo, en lugar de rechazarlos, se encontraría en la misma situación que los educadores que prestaban servicios en su mismo centro, o en otros gestionados por dicha Asociación.

Similares consideraciones resultan aplicables en relación a los trabajadores que prestan servicios como educadores en otros Centros dependientes del IFBS regentados por la Asociación demandada, como el Centro de Acogida de menores en situación de desprotección y urgencia Ibaia y el Hogar socio-educativo de atención de día a menores en situaciones de riesgo socio- familiar Sansoheta.

Por otra parte, no cabe considerar que la empresa hubiese asumido que el personal cuidador o el monitor o el cuidador monitor hiciese funciones encuadrables en las de la categoría de auxiliar educativo. La carta de despido lo explica debidamente.

En último lugar, la lectura completa del documento de 5 de junio de 2015 (hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida) pone de manifiesto la existencia de dos aspectos diferentes que es importante distinguir. Una cosa es que, como se asevera en el mismo, el demandante - y sus compañeros - no vinieran asumiendo las tareas características y diferenciales de la categoría profesional de auxiliar educativo, y otra distinta que la Asociación les ofreciese la posibilidad de acceder a esa categoría por considerar que reunían la cualificación y experiencia precisas para desempeñarla adecuadamente, aunque no acreditasen la titulación específica requerida al efecto, con la apostilla hecha por la Asociación de que si el personal afectado no se consideraba capacitado para llevar a cabo las funciones atribuidas al auxiliar educativo podría optar por mantenerse en su actual situación profesional, lo que confirma que, a mérito de la empresa, las labores que efectivamente desarrollaban los cuidadores-monitores no eran las definitorias de la categoría profesional de auxiliares educativos.

La conclusión que se impone a la vista del contenido de la comunicación empresarial de 5 de junio de 2015 es, pues, la de que, frente a lo que se aduce en el recurso, el demandante era conocedor de que, a juicio de su empleadora, no realizaba tareas de auxiliar educativo, postura que resulta refrendada por los actos anteriores y posteriores de la Asociación.

Tampoco el relato fáctico de la sentencia hace ver que esas funciones de monitor sean las de auxiliar educativo y sin que sea de recibo asumir el argumento derivado de lo dicho en la Circular del Gobierno Vasco a la que se alude en el sexto motivo de impugnación, pues la misma alude a que no es necesaria titulación al personal auxiliar educativo que viniese trabajando en los centros de referencia antes de la entrada en vigor del Decreto 131/2008, puesto que no es el caso del demandante, quien no tenía reconocida tal condición en la empresa ni entonces ni a la fecha del despido.

2. Motivo de impugnación octavo.

En este motivo se aduce como infringido el artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y se alega que existe discriminación, pues se exige por la empresa titulación con respecto del personal auxiliar educativo y no con respecto a los educadores.

Ya se ha dicho anteriormente (anterior punto de este mismo fundamento) que, aparte de que en la demanda no se aducía formalmente esa discriminación, en todo caso, entendemos que no existe tal discriminación, pues la empresa ya reconocía la categoría de educador al personal que se ofrece como término de comparación a diferencia del demandante y el resto de despedidos, que se les reconocía la de cuidador o monitor o cuidador monitor, pero no la de auxiliar educativo, que al que se refiere aquel Decreto y por ello, con el nuevo convenio de colaboración se sigue abonando la actividad prestada por los educadores en el centro, lo que no acontece con la prestada por el otro personal en comparación.

Por tanto, la exigencia de titulación no resultaba necesaria para el personal educador, a diferencia de lo que acontece con el personal cuidador y/o monitor, que no tenían reconocida la categoría de auxiliar educativo. Nos remitimos a lo dicho anteriormente.

3.- Motivo de impugnación noveno.

En este caso, se aduce la infracción del artículo 68, letra c del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y se dice que el despido del actor supone conculcar su garantía de indemnidad, pues es miembro del comité de empresa y no puede verse perjudicado en forma alguna por el ejercicio de tal función representativa, , habiendo estado de baja durante todo el año 2015, habiendo participado activamente en todas las reclamaciones laborales, constando en la memoria anual que elabora la empresa y entrega al Instituto Foral la conflictividad laboral existente y las malas relaciones con el órgano de representación de los trabajadores en la empresa con la misma, entendiendo que existe panorama indiciario suficiente de conculcación de derecho fundamental o libertad sindical, debiendo fijarse la indemnización (25.000 euros) a la que alude el último de los preceptos citados en este motivo de impugnación.

Este extremo es tratado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que en esencia compartimos.

De todo lo dicho por el demandante en este punto, solo podemos dar por probado que el mismo era delegado sindical y no miembro del comité de empresa (hecho probado vigésimo tercero) y que, junto con otros, presentó una reclamación de cantidad en fecha 29 de noviembre de 2015, junto con otros seis trabajadores (hecho probado vigésimo séptimo), estando el demandante de baja en el año 2015 (hecho probado vigésimo cuarto). Incluso cabe considerar un clima de confrontación entre comité y empresa, a la vista de lo expuesto por el Ararteko en aquel informe (hecho probado decimoquinto)

El Juzgado llega a la conclusión de que tal panorama indiciario es insuficiente en orden a invertir la carga de la prueba e imponer a la demandada la carga de probar móvil ajeno al represaliador. Dando por reproducida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que correctamente se cita en la sentencia recurrida, llegamos a similar conclusión, pues la simple circunstancia de ser representante legal o sindical en la empresa tiene dicho el Tribunal Constitucional con reiteración que por sí misma no es indicio bastante y de otro lado, la eventual cercanía temporal entre aquella reclamación conciliatoria y el despido es indicio cuya fuerza suasoria se debilita de forma notable al concurrir aquellas conversaciones del año 2015 en relación a la inminencia del nuevo convenio de colaboración (contactos y comunicaciones de mayo y junio de 2015 que se narran en la sentencia (hechos probados noveno a decimocuarto) y las posteriores comunicaciones empresariales a partir de tal nuevo convenio de colaboración en septiembre de 2015 (hecho probado decimonoveno) donde ya se advierte de las consecuencias de su suscripción. Lo mismo cabe decir de la conflictividad laboral. Por otra parte, la bala del demandante durante el año 2015 y el hecho de que la empresa haya despedido a todos los cuidadores y/o monitores del centro de Bidebarria que no tienen la titulación exigida (hecho probado vigésimo segundo de la sentencia) también viene a corroborar la conclusión judicial que compartimos.

Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso, considerando efectivamente intrascendentes las modificaciones fácticas propuestas en el recurso, aparte de que no debiera admitirse el alegato relativo al ataque al derecho fundamental a la igualdad que se refiere en el octavo motivo de impugnación.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Quedesestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Adriano contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 93/2016 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar.

En su consecuencia,confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1620/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1620/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.