Sentencia SOCIAL Nº 1722/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1646/2018
NIG PV 48.04.4-17/009256
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009256
SENTENCIA Nº: 1722/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Alejandra frente a INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La actora DÑA. Alejandra , nacida el NUM000 /1970, figura afiliada al Régimen Especial de Autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual charcutera-carnicera

SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/06/2017, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social¿.'Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

Se da por reproducido el expediente administrativo.



TERCERO.-La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en cómputo mensual asciende a 880 euros, siendo la fecha de efectos al día siguiente al cese en su actividad.



CUARTO.- De conformidad con el Informe Médico de Síntesis de fecha 23 de junio de 2017, la actora presenta el siguiente diagnóstico-clínico: 'Artrosis precoz en ambas manos con afectación de IFDS de todos los dedos. IQ de FFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/2016).HTA'. Dicha patología determina las consecuentes limitaciones funcionales y/o orgánicas en consideración a los siguientes antecedentes, exploración actual y tratamientos: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO Antecedentes- Afectación Actual Mujer 47 años. Charcutera- carnicera autónoma (cooperativista Eroski).

No se encuentra en IT.

Valoración IP a instancia de parte AP: - HTA.

Afectación actual: - Atrosis precoz de ambas manos con afectación de IFDs de todos los dedos. IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16): artrodesis.

Posteriormente ha hecho tto RH. Ha sido valorada por trauma y por reumatología.

EXPLORACIÓN POR APARATOS 21/06/17 Diestra. Engrosamiento IF de todos los dedos ambas manos (más acusada la derecha). Anquilosis de IFD de 2º dedo mano derecha en extensión. Hace pinza con dicho dedo. Refiere dolor en 2º dedo de mano derecha constante y dificultad en tareas con dicho dedo (cortar con tijeras...) Informe de trauma privado, Dr. Andrés (04/05/17): Paciente atendida en consulta por dolor en ambas manos, más acusado a nivel de IFD de dedos, que presentan deformidad, engrosamiento y pérdida de moviliad de las IFDs. Presenta también la formación de quistes sinoviales en 2º dedo de mano derecha y 3º dedo de mno izquierda. Dº. Artrosis interfalángicas dedos ambas manos.

Ante la persistencia del dolor el 17/11/16 se realiza artrodesis de IFD de 2º dedo de la mano derecha con tornillo Acutrack, con buena evolución.

En el momento actual la paciente refiere persistencia del dolor en cabeza de 2º metatarsiano (cara volar). Persiste dolor en mano derecha y falta de fuerza en mano derecha.

A la exploración presenta rigidez en ITFD de 2º dedo y disminución de la movilidad en IFP que origina disminución en la aprensión y disminución en la fuerza para el cierre del puño. La patología que presenta se puede considerar estabilizada tras la cirugia realizada.

CONCLUSIONES Juicio Diagnóstico y Valoración Artrosis precoz de ambas manos con afctación de IFDs de todos los dedos. IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16).

HTA.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16): artrodesis. Tto. actual: Condrosan.

Evolución circunstancias Socio-Laborales Crónica. Mujer de 47 años. Charcutera-carnicera autónoma (cooperativista Eroski). NO se encuentra en IT. Valoración IP a instancia de parte.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales Diestra. Engrosamiento IF de todos los dedos ambas manos (más acusada la derecha). Anquilosis de IFD de 2º dedo mano derecha en extensión. Hace pinza cn dicho dedo. Refiere dolor en 2º dedo de la mano derecha constante y dificultad en tareas con dicho dedo (cortar con tijeras...).

Conclusiones Grado 1 de manual de actuación de los médicos del INSS'.



QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA Alejandra contra el INSS, TGSS debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de charcutera-carnicera en régimen especial autónomo cooperativista, nacida el NUM000 de 1970 y que presenta una artrosis precoz en ambas manos con afectación de dedos, y específicamente segundo dedo de la mano derecha con limitaciones puntuales, tratamiento de cirugía y estabilidad además del tratamiento analgésico. La juzgadora de instancia a la vista de los elementos probatorios se decanta por el dictamen público EVI y su objetividad, constatando un grado funcional inicial, con buena evolución, la realización de pinza, con el dedo más afectado, a pesar de la persistencia de dolores temporales.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasemos a analizar.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de dejar constancia de que es una sociedad cooperativista en el régimen de autónomos, especificando las actividades o labores que considera habituales, según el profesiograma empresarial, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto la versión de dichas actividades ya es concordada por el parecer de instancia y es conocido de esta Sala.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica al resultar innecesaria por conocida.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción artículo 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015 solicitando el grado de incapacidad permanente total, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de charcutera-carnicera en el régimen social de trabajadores autónomos cooperativista, en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente al régimen especial de trabajadores autónomos, en labores de charcutera-carnicera, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula en este momento.

Piénsese que estamos ante una artrosis precoz de ambas manos, donde la mayor afectación se encuentra ubicada en el segundo dedo de la mano derecha, con el que además puede realizar pinza, sin perjuicio de la disminución de fuerza, habiendo existido una buena evolución de la intervención con estabilidad, y existiendo tan solo un dolor generalizado con un tratamiento analgésico pautado que debe hacer compatible las tareas más esenciales de su profesión habitual, o de la gran mayoría de ellas.

Y es que tan solo, como bien admite la entidad gestora, estaríamos ante algunas tareas muy puntuales, relacionadas con el frío, que estarían en contradicción por menor impedimento físico, y alguna dificultad de manipulación, pero que deben de tener un carácter secundario o residual en la prestación de servicios en su globalidad, máxime cuando estamos ante una actividad encuadrable en el ámbito de la autonomía cooperativista.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La actora DÑA. Alejandra , nacida el NUM000 /1970, figura afiliada al Régimen Especial de Autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual charcutera-carnicera

SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/06/2017, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social¿.'Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

Se da por reproducido el expediente administrativo.



TERCERO.-La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en cómputo mensual asciende a 880 euros, siendo la fecha de efectos al día siguiente al cese en su actividad.



CUARTO.- De conformidad con el Informe Médico de Síntesis de fecha 23 de junio de 2017, la actora presenta el siguiente diagnóstico-clínico: 'Artrosis precoz en ambas manos con afectación de IFDS de todos los dedos. IQ de FFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/2016).HTA'. Dicha patología determina las consecuentes limitaciones funcionales y/o orgánicas en consideración a los siguientes antecedentes, exploración actual y tratamientos: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO Antecedentes- Afectación Actual Mujer 47 años. Charcutera- carnicera autónoma (cooperativista Eroski).

No se encuentra en IT.

Valoración IP a instancia de parte AP: - HTA.

Afectación actual: - Atrosis precoz de ambas manos con afectación de IFDs de todos los dedos. IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16): artrodesis.

Posteriormente ha hecho tto RH. Ha sido valorada por trauma y por reumatología.

EXPLORACIÓN POR APARATOS 21/06/17 Diestra. Engrosamiento IF de todos los dedos ambas manos (más acusada la derecha). Anquilosis de IFD de 2º dedo mano derecha en extensión. Hace pinza con dicho dedo. Refiere dolor en 2º dedo de mano derecha constante y dificultad en tareas con dicho dedo (cortar con tijeras...) Informe de trauma privado, Dr. Andrés (04/05/17): Paciente atendida en consulta por dolor en ambas manos, más acusado a nivel de IFD de dedos, que presentan deformidad, engrosamiento y pérdida de moviliad de las IFDs. Presenta también la formación de quistes sinoviales en 2º dedo de mano derecha y 3º dedo de mno izquierda. Dº. Artrosis interfalángicas dedos ambas manos.

Ante la persistencia del dolor el 17/11/16 se realiza artrodesis de IFD de 2º dedo de la mano derecha con tornillo Acutrack, con buena evolución.

En el momento actual la paciente refiere persistencia del dolor en cabeza de 2º metatarsiano (cara volar). Persiste dolor en mano derecha y falta de fuerza en mano derecha.

A la exploración presenta rigidez en ITFD de 2º dedo y disminución de la movilidad en IFP que origina disminución en la aprensión y disminución en la fuerza para el cierre del puño. La patología que presenta se puede considerar estabilizada tras la cirugia realizada.

CONCLUSIONES Juicio Diagnóstico y Valoración Artrosis precoz de ambas manos con afctación de IFDs de todos los dedos. IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16).

HTA.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo IQ de IFD de 2º dedo de mano derecha (17/11/16): artrodesis. Tto. actual: Condrosan.

Evolución circunstancias Socio-Laborales Crónica. Mujer de 47 años. Charcutera-carnicera autónoma (cooperativista Eroski). NO se encuentra en IT. Valoración IP a instancia de parte.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales Diestra. Engrosamiento IF de todos los dedos ambas manos (más acusada la derecha). Anquilosis de IFD de 2º dedo mano derecha en extensión. Hace pinza cn dicho dedo. Refiere dolor en 2º dedo de la mano derecha constante y dificultad en tareas con dicho dedo (cortar con tijeras...).

Conclusiones Grado 1 de manual de actuación de los médicos del INSS'.



QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA Alejandra contra el INSS, TGSS debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de charcutera-carnicera en régimen especial autónomo cooperativista, nacida el NUM000 de 1970 y que presenta una artrosis precoz en ambas manos con afectación de dedos, y específicamente segundo dedo de la mano derecha con limitaciones puntuales, tratamiento de cirugía y estabilidad además del tratamiento analgésico. La juzgadora de instancia a la vista de los elementos probatorios se decanta por el dictamen público EVI y su objetividad, constatando un grado funcional inicial, con buena evolución, la realización de pinza, con el dedo más afectado, a pesar de la persistencia de dolores temporales.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasemos a analizar.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de dejar constancia de que es una sociedad cooperativista en el régimen de autónomos, especificando las actividades o labores que considera habituales, según el profesiograma empresarial, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto la versión de dichas actividades ya es concordada por el parecer de instancia y es conocido de esta Sala.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica al resultar innecesaria por conocida.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción artículo 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015 solicitando el grado de incapacidad permanente total, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de charcutera-carnicera en el régimen social de trabajadores autónomos cooperativista, en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente al régimen especial de trabajadores autónomos, en labores de charcutera-carnicera, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula en este momento.

Piénsese que estamos ante una artrosis precoz de ambas manos, donde la mayor afectación se encuentra ubicada en el segundo dedo de la mano derecha, con el que además puede realizar pinza, sin perjuicio de la disminución de fuerza, habiendo existido una buena evolución de la intervención con estabilidad, y existiendo tan solo un dolor generalizado con un tratamiento analgésico pautado que debe hacer compatible las tareas más esenciales de su profesión habitual, o de la gran mayoría de ellas.

Y es que tan solo, como bien admite la entidad gestora, estaríamos ante algunas tareas muy puntuales, relacionadas con el frío, que estarían en contradicción por menor impedimento físico, y alguna dificultad de manipulación, pero que deben de tener un carácter secundario o residual en la prestación de servicios en su globalidad, máxime cuando estamos ante una actividad encuadrable en el ámbito de la autonomía cooperativista.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por Alejandra contra la sentencia dictada en fecha 26-3-18 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 913/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente al INSS y a la TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1646/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1646/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.