Sentencia SOCIAL Nº 1722/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3759/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3759/18 -Negociado H Sent. Núm. 1722/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 22 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1722/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , contra el Auto del Juzgado de lo Social número
1 de los de Algeciras (Cádiz), de fecha 4 de junio de 2018 (Autos de Ejecución nº 12/2018); ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, en fecha 26 de octubre de 2016 se presentó demanda por D. Jesús Manuel contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN , sobre Modificación Sustancial de condiciones de trabajo; citadas las partes al acto de conciliación el día 25 de noviembre de 2016. En dicho acto, el actor, representado por la Ldo.Dª Ana maría Traverso Pedrero y el Ayuntamiento, representado por el Letrado D. Luis Landero Cervilla, alcanzaron el siguiente acuerdo: ' Respecto del personal laboral subrogado o que accede por sentencia de cesión ilegal, las partes acuerdan, que a los exclusivos efectos del cálculo de salario a partir del día de la fecha a efectos del acto administrativo impugnado judicialmente y sin efectos retroactivos, que la cuantía debe ser el resultado de aplicar los incrementos o decrementos legales a las retribuciones que viniesen percibiendo a la fecha de subrogación o de la cesión ilegal. Con la excepción del personal subrogado de Isolux Corsan que la fecha que se tomará en consideración para la aplicación de las reducciones o incrementos será la de la equiparación de su estructura salarial a la del personal laboral municipal.

Las fechas de referencia de incorporación del personal subrogado de las concesionarias SERMASA y PAU fue el 27 de agosto de 2008, la del personal de Sufi-Rayet y Corsan fue el 01 de julio de 2008; siendo desde estas fechas en la que se ha de aplicar el incremento previsto en LPGE para el año 2009, el cual se ha de aplicar sobre el importe de salario que los trabajadores subrogados venían percibiendo las fechas indicadas.

El punto de partida para el cálculo de la cuantía a las fechas mencionadas se hará tomando como referencia el salario percibido por el trabajador hasta la fecha de la subrogación. Con respecto, en cualquier caso de los salarios del Convenio Municipal (extraestatutarios) en los supuestos en que los salarios de la empresa cedente fueron inferiores.

Se adhieren a este acuerdo, el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción como parte demandada y como demandantes, los trabajadores defendidos y representados procesalmente por los Letrados ... Dª Ana María Traverso Pedrero...' Por el Magistrado se dictó resolución judicial in voce, homologando el mismo y citó a las partes, quienes manifestaron su voluntad de no recurrir, declarándose la firmeza de la misma acto seguido.

Mediante Auto de 29 de noviembre de 2016 se aprobó el citado acuerdo, en cuyo pie se aclaraba que dicha Resolución era firme, y contra la misma no cabía interponer recurso alguno, habiendo manifestado las partes en el acto de la vista oral su voluntad de no recurrir.



SEGUNDO.- En fecha 8 de enero de 2018 se solicita por la parte actora la ejecución de lo acordado, solicitando del juzgado, a efectos de cuantificar las cantidades, que requiriese a la ejecutada las correspondientes certificaciones de retribuciones percibidas por el trabajador a la fecha de la subrogación (26-08-08) y desde el 1-01-08 a 31-12-17.



TERCERO.- En Auto de fecha 15 de febrero de 2018 se acuerda proceder a la ejecución solicitada, requiriendo al Ayuntamiento a fin de que acreditase en el plazo de 30 días haber dado cumplimiento a la misma, o en caso contrario, acreditar el motivo que retrasa su cumplimiento.

Dicho auto es recurrido en reposición por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción alegando que ha cumplido fielmente el acuerdo alcanzado en noviembre de 2016 y alegando en todo caso la prescripción de la acción ejecutiva, solicitando la inadmisión de la ejecución y el archivo. Además, conforme al art. 239.4 LRJS formula oposición a la ejecución. Se dio traslado de dicho recurso a la contraparte, que lo impugnó en tiempo y forma, dictándose Auto por el Juzgado en fecha 4 de junio de 2018 en el que se estima el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento y declarando prescrita la acción ejecutiva.



CUARTO.- Por la representación de D. Jesús Manuel se interpone recurso de suplicación que se ha impugnado por la parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN.

Fundamentos

PRIMERO : Se interpone el recurso por la parte actora frente al Auto dictado por el juzgado en fecha 4 de junio de 2018 en el que se estima el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, y se estima prescrita la acción ejecutiva. Entiende el recurrente que procede declarar la nulidad del citado Auto, amparada en el art. 193 a) de la LRJS, por entender que debió seguir el Juzgado el trámite de comparecencia previsto en el art. 237.1 LRJS para que las partes pudieran hacer valer sus pretensiones y aportar las pruebas. Alega que no contiene el Auto recurrido los hechos probados necesarios relativos a la ejecución, que constaban en los autos del procedimiento principal, que no entra en los motivos de oposición a la ejecución ( art. 238 LRJS y artículos 207.2 y 3 y art. 556 y ss de la LEC); y que no tiene la Sala los elementos necesarios para resolver sobre el fondo de la cuestión, al amparo del art. 202 LRJS, ocasionando indefensión a la recurrente, por lo que postulando la nulidad, se invoca al respecto el art. 24 CE en cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva.

En el segundo de los motivos, amparado en el art. 193.c ) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 138 y art. 243.2 de la LRJS y artículos 41 y 59.1 y 2 del ET. Invoca una sentencia del Tribunal Supremo, de 15-03-05, rcud 990/2004 y argumenta básicamente que incumplidas en el presente supuesto las exigencias formales por el empleador, no puede entenderse que la medida se ajustase a lo establecido en el art. 41 ET, por lo que el procedimiento adecuado entonces sería el ordinario y no el especial, siendo por ello aplicables las normas sobre prescripción del proceso ordinario. Sostiene además, que pretendiéndose realmente el abono de cantidades, el plazo prescriptivo es el del art. 59.2 ET; y habiéndose homologado el acuerdo mediante Auto de 29-11-16, notificado a la parte actora el 16-01-17, la ejecución solicitada el 8-01-18 no estaría prescrita.

Amén de lo anterior, resultando de aplicación aquí el art. 287.1 LRJS habría que esperar dos meses para que la administración diera cumplimiento a lo establecido en el Auto de homologación, por lo que ya estimemos cumplidos esos dos meses el 29-01-17 (desde la fecha del auto) o el 16-03-17 (desde la notificación del mismo) el plazo para presentar la demanda sería el ordinario de un año ( art. 59 ET) y no habría transcurrido en la fecha de solicitar la ejecución.

Resolvemos en primer término la pretensión de nulidad anticipando su desestimación, y lo razonamos.

Amén de que la nulidad es un remedio excepcional previsto para supuestos igualmente especiales, en los que se produzca la vulneración de una norma o garantía del procedimiento que produzca indefensión, lo cierto es que la pretensión del recurrente interesa la misma por entender que el juzgador debió haber realizado el trámite de comparecencia previsto en el art. 237 LRJS para resolver las cuestiones e incidentes que se produzcan en la ejecución, cuando lo cierto es que no se entra precisamente en dicho trámite al estimar prescrita la acción ejecutiva; y tan solo en caso de que esta Sala estimase indebidamente apreciada tal excepción, podría declararse la nulidad, por ser insuficientes los datos existentes en autos, para resolver sobre el fondo. Consecuentemente, habremos de entrar previamente en el análisis de la excepción alegada por el Ayuntamiento y acogida por el juzgado en el Auto recurrido, y solo en caso de estimar la apreciación indebida de la misma, será necesario resolver lo procedente sobre el fondo o en su defecto, anular las actuaciones.



SEGUNDO.- Para comenzar, debemos señalar que la demanda rectora de la litis cuya ejecución se analiza se formulaba por el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo; y el art. 138 de la LRJS, invocado por el recurrente expresamente establece, que se iniciará el proceso por dicho trámite 'aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los trabajadores '; extremo éste que no se contenía en el antiguo art. 138 de la extinta Ley de Procedimiento laboral, cuya literalidad interpretaba la STS de 15-03-05 invocada por el recurrente. Por lo que no es aquí aplicable esa antigua jurisprudencia, al haberse modificado el texto legal con la Ley reguladora de la Jurisdicción social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), que entró en vigor el 11-12-11.

Sentado lo anterior, el art. 243.1 LRJS dispone que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 279, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda. Dicho plazo será de prescripción a todos los efectos'.

Así las cosas, el plazo para instar la ejecución de un Auto que homologaba el Acuerdo alcanzado en el procedimiento iniciado por demanda del actor en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, será el previsto en el art. 138.1 LRJS, de veinte días.

Dicho precepto en su apartado 8, relativo a la ejecución de las sentencias dictadas en los procedimientos de modificación sustancial, cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, se remite a los artículos 279, 280 y 281 de la misma ley.

El art. 279.1 LRJS fija los plazos para solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo social (readmisión del trabajador en sentencias firmes de despido), en los siguientes términos: 'a-dentro de los veinte días siguientes a la fecha señalada para proceder a la readmisión, cuando esta no se hubiere efectuado.

b-dentro de los veinte días siguientes a aquel en que expire el de los diez a que se refiere el artículo anterior, cuando no se hubiere señalado fecha para reanudar la prestación laboral.

c-dentro de los veinte días siguientes a la fecha en la que la readmisión tuvo lugar, cuando ésta se considerase irregular'.

Y añade: '2. No obstante y sin perjuicio de que no se devenguen los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el último de cada uno de los plazos señalados en las letras a), b) y c), del apartado anterior, y aquel en el que se solicite la ejecución del fallo, la acción para instar esta última habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

3.- Todos los plazos establecidos en este artículo son de prescripción'.

Resulta evidente que en el presente supuesto, en el que la Resolución homologando el Acuerdo se dictó el día 25 de noviembre de 2016, declarándose acto seguido la firmeza de la misma, al manifestar las partes su intención de no recurrir, la acción ejecutiva instada el 8-01-18 estaba claramente prescrita al haber transcurrido el plazo para solicitar la ejecución, que sería de 20 días o a lo sumo de tres meses, de acuerdo con los preceptos expuestos.

En ningún caso podemos admitir, como se pretende, que se aplicase aquí el plazo prescriptivo del art. 59 del Estatuto de los trabajadores, en cuanto que no estamos ante una reclamación de cantidad, ( art. 243.2 LRJS), ya que la demanda tenía por objeto la modificación sustancial de condiciones de trabajo y el plazo legalmente fijado en tal caso, ha de ser el establecido en la ley sustantiva para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho (modificación sustancial) cuya ejecución se pretende; y dicho plazo es de veinte días hábiles.

Cierto es que en este caso la ejecución sería frente a un ente público, como es el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, y para tales supuestos el art. 287 LRJS señala que ' Las sentencias dictadas frente al Estado, Entidades Gestoras o Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entes públicos deberán llevarse a efecto por la Administración o entidad dentro del plazo de dos meses a partir de su firmeza, justificando el cumplimiento ante el órgano jurisdicciónal dentro de dicho plazo.

Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento cuando el de dos meses pueda hacer ineficaz el pronunciamiento o causar grave peligro.

Transcurrido el plazo a que se refiere el número anterior, la parte interesada podrá solicitar la ejecución'.

Pues bien aún con este plazo de gracia que se concede para la ejecución frente a los Entes públicos, que supondría en la práctica la demora en el dies a quo para instar la ejecución, lo cierto es que siendo firme el Acuerdo homologado judicialmente en la fecha de su adopción, el 25-11-16, sería a partir del 25 de enero de 2017(o a lo sumo el 29-01-17 si se computa desde la fecha de dictarse la resolución escrita) cuando comenzaría a computar el plazo para solicitar la ejecución, en caso de no haberse cumplido lo acordado; y no es hasta el 8-01-18 cuando se insta la ejecución por el hoy recurrente; con lo que ninguna duda cabe que la acción ejecutiva estaba prescrita; y habiéndolo entendido así el Auto recurrido, procede su íntegra confirmación; sin que sea necesario por tanto entrar en la resolución en cuanto al fondo; lo que implica la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra el Auto de fecha 04/06/2018 dictado por el Juzgado de lo Social número 1 de ALGECIRAS en los Autos de Ejecución 12/2018 iniciados en virtud de demanda sobre 'modificación sustancial de condiciones de trabajo' formulada por D. Jesús Manuel contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN (Cádiz) debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.