Sentencia SOCIAL Nº 1723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01723/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002524
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001314 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000623 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esther
ABOGADO/A: VÍCTOR MANUEL BARBADO GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1723/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001314/2019, formalizado por el Letrado DON VICTOR MANUEL BARBADO
GARCIA, en nombre y representación de Esther , contra la sentencia número 98/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000623/2018, seguidos a instancia de
Esther frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Esther presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2019, de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Esther , nacida el NUM000 de 1973, perteneciente al Sindicato UGT, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- La trabajadora cursó el 2 de noviembre de 2016 un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Iniciadas de oficio de actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 2 de agosto de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de julio de 2018, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 28 de septiembre de 2018.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome túnel cubital derecho reintervenido. Trastorno depresivo recurrente'.



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 658,63 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 1 de septiembre de 2018, día siguiente al cese en la actividad laboral, en que pasa a la situación de desempleo, por conformidad de las partes.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Sindicato UGT en nombre de su afiliada Dª. Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.973 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión habitual de limpiadora.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un único motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.b) del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137.1.b) y 4 del Texto Refundido de 1.994 que se invocan a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común que reclama.

Considera la trabajadora recurrente que, a la luz del cuadro de patologías que describen los informes médicos aportados, se encuentra incapacitada para el normal desempeño de su profesión habitual de limpiadora pues la dolencia que afecta al codo derecho ha sido reintervenida y es incompatible con los movimientos repetitivos propios de su actividad de limpieza, y la dolencia psíquica continúa sujeta a tratamiento farmacológico sin haber experimentado sanidad de la misma.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

En el caso particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

Conforme a tales consideraciones, el motivo de censura jurídica no puede prosperar. Hay que tener en cuenta, en estos casos, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988). Precisamente en el supuesto examinado se considera que con las limitaciones descritas la trabajadora puede seguir afrontando su quehacer habitual con el rendimiento exigible pues, una cosa es la mayor dificultad que pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su actividad profesional. Concluye el hecho probado tercero respecto de la demandante, de cuarenta y seis años de edad y de profesión habitual limpiadora por cuenta ajena, que presenta ' Síndrome túnel cubital derecho reintervenido.

Trastorno depresivo recurrente'.

Entrando al examen de la repercusión funcional de tales patologías, no puede desconocerse que, según se consigna en el fundamento de derecho cuarto, la actora inició incapacidad temporal tras fractura de muñeca derecha con antecedente previo de liberación del nervio cubital a nivel del codo derecho, dando cuenta de ' Buena evolución con consolidación de la fractura radial. Dolor en antebrazo derecho con estudios complementarios de EMG y RM que informan de afectación crónica de nervio cubital derecho de intensidad moderada-severa. Precisó reintervención quirúrgica codo derecho para liberación del nervio cubital y realizado el 17/01/18. Secuela 5º dedo en garra con indicación de rehabilitación, mantiene ejercicios domiciliarios'. Mas a la exploración se objetiva que ' Acude con ortesis en 5º dedo, al retirarla apenas se aprecia dedo en garra, extensión completa pasiva no dolorosa. Refiere parestesias en 4 dedo. No atrofia muscular objetivada. Realiza pinza T-T con todos los dedos. Buen aspecto cicatriz quirúrgica. Supinación referida como dolorosa, no completa últimos grados', tal y como expone el Juzgador a quo, respecto a la dolencia que aqueja a la extremidad derecha - dominante-, ' presenta una mínima deformidad de garra en el quinto dedo, pudiendo realizar puño y pinza'. No puede por ello pasar inadvertido que en este concreto aspecto y conforme al resultado de la exploración del médico evaluador que en sede de fundamentación jurídica se transcribe con indudable valor fáctico no se objetiva la pretendida gravedad de su repercusión funcional, ni puede entenderse tributaria de impedimento para el desempeño de todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión de limpiadora. Por otra parte y desde el punto de vista de la dolencia psíquica, conforme se acoge en la sentencia de instancia, el mismo médico evaluador da cuenta de que, encontrándose la actora en seguimiento por Salud Mental, se concluye ' Psicopatológicamente subdepresiva', objetivando a la exploración ' Facies expresiva. Discurso correcto en forma y contenido. No ansiedad. No labilidad emocional. No alteraciones sensoperceptivas'.

En definitiva, teniendo en cuenta su profesión habitual, el Juzgador a quo -a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-)- razona que ante tales dolencias no puede entenderse que la trabajadora se encuentre impedida para el desempeño de todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual. Debemos así coincidir con el criterio de de instancia en cuanto a que en este estado la trabajadora no presenta limitación funcional de entidad suficiente para impedirle realizar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Esther contra la sentencia de 20 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos 623/18 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.