Sentencia SOCIAL Nº 1724/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2430/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.430/2017
Recursos de Suplicación - 002430/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.724 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 002430/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de
2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000962/2016 seguidos
sobre invalidez a instancia de Gerardo , asistido por el Letrado D. Julio Claver Iranzo, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado D. Pablo Luque Liñán, y en los que es
recurrente Gerardo , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en cuanto a la pretensión subsidiaria, y en consecuencia declaro que el demandante se encuentra en una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a esta y pasar por dicha declaración, y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 437'90 euros, más las pagas extras y la revalorización y mínimos que en su caso procedan, y con efectos desde el día 01 de noviembre de 2016'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Gerardo , nacido el NUM000 /1975, con DNI nº NUM001 , se encuentro afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen Especial de Trabajadores Autonómos, siendo su profesión habitual la de vendedor ambulante (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Por el INSS, de oficio, se inició el expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 26 de julio de 2016 en el que se establece como cuadro clínico residual 'fibromialgia' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes 'hipersensibilidad al dolor desde la infancia, pendiente de estudio para descartar conectivopatía, marcha normal, balances articulares y musculares conservados sin signos inflamatorios objetivables'. El Director Provincial del INSS de Valencia el 28 de julio de 2016 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (expediente administrativo).

TERCERO.- Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 05 de septiembre de 2016 que fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2016 dictada por el Director Provincial del INSS de Valencia.

CUARTO.- El 25 de noviembre de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que fue turnada a este Juzgado de lo Social.

QUINTO.-En fecha 04/08/2015 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal, en el curso del cual el inspector médico Narciso , en fecha05/07/2016, emitió informe con relación al demandante, (que doy por reproducido) en el que, entre otros extremos, se informa 'trabajador de 41 años de edad, autónomo, cuya actividad es de vendedor ambulante de objetos de cocina y ferretería.

Padece fibromialgia de grado severo, con cuadro de dolor miofascial tanto axial como periférico, junto a fatiga en reposo. Escasa tolerancia al esfuerzo físico. Disomnia y trastorno mixto ansioso depresivo. Según manifiesta, los síntomas se iniciaron en la infancia con evolución lentamente progresiva desde entonces y agravación en los últimos años que le incapacitan física y psiquicamente. No se prevé que pueda seguir desarrollando actividad laboral alguna'.

SEXTO.- Ese mismo facultativo hizo constar en el informe: 'refiere dolor difuso tanto axial como periférico con contractura paravertebral generalizada y apofisalgia en todo el raquis. 18/18 puntos gatillo positivos. No se objetiva limitación funcional en las diferentes regiones raquídeas, aunque realiza los movimientos muy lentamente denotando molestias al hacerlo. Marcha punta-talón posible, siendo negativas las pruebas de elongación ciática. Cuadro fibromiálgico florido con fatiga en reposo y escasa tolerancia al esfuerzo físico. Insomnio de conciliación y trastorno ansioso depresivo acompañante' (expediente administrativo). SÉPTIMO.- El diagnóstico que recogió dicho facultativo y que sirvió de base a su propuesta de incapacidad permanente fue 'fibromialgia de grado severo, cambios degenerativos en T6-T7, T8-T9 y L5- S1 (por prueba de imagen de este año), con disminución del agujero de conjunción izquierdo de este último condicionando posible repercusión para la raíz L5 izda, y signos sugestivos de radiculopatía crónica (EMG)'.

(expediente administrativo) OCTAVO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 437'90 euros, y la fecha de efectos el día 01/11/2016 (hechos no controvertidos)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gerardo , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha estimado solo en parte su demanda reconociendo la IPT para la profesión de vendedor ambulante autónomo.

El recurso, no se impugna de contrario, y se formula para que sea íntegramente estimada su pretensión, que en la principal solicitaba el derecho a obtener la IPA.

En el primer motivo, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , propone la ampliación del hecho sexto con el siguiente texto 'La Unidad de Fibromialgia del Hospital de la Ribera que ha seguido y tratado de forma directa al demandante, concluye que como consecuencia de la Fibromialgia el paciente presenta 'ALTERACIÓN FUNCIONAL GRAVE CON ALTERACIÓN GRAVE DE LA CALIDAD DE VIDA', apoya la modificación en el referido informe (folio 16), al considerar que es el más cualificado para valorar la repercusión funcional del trabajador. La sentencia ya refiere, en los hechos quinto a séptimo, de modo muy parecido al propuesto cuales son las limitaciones funcionales del demandante, valorando la prueba practicada, lo que compete al magistrado de instancia ( art. 97.2 de la LRJS ). Nada añade la adición propuesta a los hechos que ya recoge la sentencia y se desestima.



SEGUNDO.- En el correlativo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los arts. 136 y 137.5 de la LGSS de 1994 , y la infracción de la doctrina mantenida por las sentencias que relaciona de los TSJ de Castilla León (Burgos) o Cataluña. Considera que las mermas físicas y psíquicas que presenta el actor, de acuerdo con los argumentos vertidos en la sentencia y relativos a la valoración de la fibromialgia severa que presenta con síntomas psíquicos, le imposibilitan la realización de cualquier trabajo incluyendo las actividades livianas y sedentarias, por lo que debió de concedérsele la IPA.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'.

El art. 137.5 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Como señala la doctrina y jurisprudencia la IPA conlleva no la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). También ha dicho la jurisprudencia que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carezcan de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso enjuiciado las enfermedades, lesiones y limitaciones que presenta el demandante, descritas en los hechos quinto a séptimo, sientan el diagnostico de 'fibromialgia de grado severo, cambios degenerativos en T6-T7, T8-T9 y L5-S1 (por prueba de imagen de este año), con disminución del agujero de conjunción izquierdo de este último condicionando posible repercusión para la raíz L5 izda, y signos sugestivos de radiculopatía crónica (EMG)', añadiendo la sentencia que ' En fecha 04/08/2015 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal, en el curso del cual el inspector médico Narciso , en fecha05/07/2016, emitió informe con relación al demandante, (que doy por reproducido) en el que, entre otros extremos, se informa 'trabajador de 41 años de edad, autónomo, cuya actividad es de vendedor ambulante de objetos de cocina y ferretería. Padece fibromialgia de grado severo, con cuadro de dolor miofascial tanto axial como periférico, junto a fatiga en reposo. Escasa tolerancia al esfuerzo físico. Disomnia y trastorno mixto ansioso depresivo. Según manifiesta, los síntomas se iniciaron en la infancia con evolución lentamente progresiva desde entonces y agravación en los últimos años que le incapacitan física y psiquicamente. No se prevé que pueda seguir desarrollando actividad laboral alguna'. Y que 'Ese mismo facultativo hizo constar en el informe: 'refiere dolor difuso tanto axial como periférico con contractura paravertebral generalizada y apofisalgia en todo el raquis. 18/18 puntos gatillo positivos. No se objetiva limitación funcional en las diferentes regiones raquídeas, aunque realiza los movimientos muy lentamente denotando molestias al hacerlo. Marcha punta-talón posible, siendo negativas las pruebas de elongación ciática. Cuadro fibromiálgico florido con fatiga en reposo y escasa tolerancia al esfuerzo físico. Insomnio de conciliación y trastorno ansioso depresivo acompañante' En estas condiciones, es claro que el demandante no podrá seguir trabajando, ni siquiera en tareas sedentarias que no requieran esfuerzo, pues cualquier actividad requiere al menos trasladarse al puesto de trabajo y permanecer en el efectuando un mínimo rendimiento, para lo que el demandante está incapacitado, sin que le sea exigible un esfuerzo heroico, ni al empresario que le contrate una tolerancia inusual. Y es que la fatiga descrita como producida incluso en reposo, que produce el cuadro fibromialgico que padece, junto a las dolencias psíquicas que le ha generado, hacen incompatible sus limitaciones con la realización de cualquier tarea retribuida, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia para estimar íntegramente la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Gerardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 16 de mayo de 2017 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarándolo afecto de Incapacidad permanente Absoluta, con derecho a percibir la prestación del 100% de la base reguladora de 437,90 € con efectos 1 de noviembre de 2016, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a abonar al actor la prestación reconocida sin perjuicio de revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2430 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.