Sentencia SOCIAL Nº 1725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130008226

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1255/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 622/2013

Recurrente: Jose Manuel

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA ALBAIDA DECORACION S.L. y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA

Representante:LUIS ROMERO PAREJA

Sentencia Nº 1725/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de noviembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga en autos 622-13, que ha tenido entrada en esta Sala el 1 de julio de 2016, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos se presentó demanda por DON Jose Manuel , bajo la dirección del letrado don José Luis Fernández Ruiz, sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA, bajo la dirección del letrado don Luis Romero Pareja, y LA ALBAIDA DECORACIÓN S.L., y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Jose Manuel , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1972 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y con la categoría profesional reconocida de jefe de almacén, sufrió un accidente de trabajo in itinere el día 7-2-2008, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa La Albaida Decoración, S.L. que tenía asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua Fraternidad- Muprespa. Como consecuencia del mismo el actor el actor inició un proceso de incapacidad temporal siendo diagnosticado de luxación acromioclavicular de hombro izquierdo, del que causó alta el 1 de abril de 2008. Con posterioridad sufrió varios procesos de baja médica derivados de la contingencia de accidente de trabajo.

2º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de mayo de 2010 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como montador de muebles, derivada de accidente de trabajo, siendo las lesiones tenidas en cuenta para dicha declaración las siguientes: luxación acromioclavicular izda. reintervenida; conforme dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 29-4-2010

3º.- El actor interpuso demanda contras las partes del presente procedimiento en proceso de revisión de grado que dio lugar a los autos nº 1014/2012 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, que dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2014 desestimando la petición del actor y estableciendo una cuantía de base reguladora de 15.136,55 euros anuales.

4º.- Contra la anterior sentencia interpuso el demandante recurso de suplicación dictándose sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede de Málaga, en fecha 4 de diciembre de 2014 que, desestimó el mismo, respecto al grado de incapacidad solicitado y respecto a la cuantía de la base reguladora establecida en la sentencia de instancia. Dicha resolución judicial es firme.

5º.- Con fecha 4 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga en autos 970/10 que estimando la demanda interpuesta por el actor declaró que debe establecerse como base reguladora para el cálculo de la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial reconocida la de 1.485.50 euros. Dicha resolución judicial es firme, al haber sido confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de 12-9-2013 .

6º.- Con fecha 22-2-13 se emitió informe médico de síntesis por el INSS.

7º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13-3-2013 se confirmó el grado de incapacidad permanente parcial que tiene reconocido el actor.

8º.- El actor padece: luxación acromioclavicular intervenida en 3 ocasiones, con ligamentoplastia de hombro izquierdo; hipoacusia neurosensorial bilateral; hallux valgus intervenido; intervenido de rodilla derecha; epicondilitis codo izquierdo.

9º.- El trabajador se encuentra impedido para realizar tareas que impliquen sobrecarga en hombro izquierdo, principalmente para elevación de miembros superiores y rotación interna; no presenta problemas para recepcionar mercancía y gestionar pedidos así como controlar los montajes.

10º.-Durante seguimiento practicado al actor en fechas 16,18, 19, 25, 29 de julio y 1 de agosto de 2013 se apreció al demandante caminar, agacharse, conducir motocicleta, colocarse y quitarse el casco, pasear a las mascotas, realizar compras, tirar de carrito de la compra sin dificultad y con normalidad.

11º.- Con fecha 2-5-13 el actor presentó reclamación previa contra la resolución de fecha 13-3-2013 que fue desestimada por la de fecha 22-5-13.

12º.- Con fecha 22 de junio de 2015 el actor presentó escrito concretando al cuantía de la base reguladora reclamada.

TERCERO:Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La adición al hecho probado primero de lo siguiente. <...Desde el accidente ha tenido varios procesos de incapacidad temporal, derivados todos de la misma contingencia y con diagnósticos relacionados con el hombro izquierdo. Los procesos han sido: proceso del 07.02.2008 al 01.04.2008; proceso de 14.12.2008 al 11.01.2009; proceso del 09.01.2009 al 15.07.2009; proceso del 16.07.2009 al 15.01.2010; proceso del 25.08.2010 al 17.12.2010; proceso del 01.02.2011 al 17.07.2012; proceso del 25.07.2012 al 13.03.2013: En cuanto al alta médica de 17.12.2010, fue anulada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, sentencia de fecha 04.06.2012 , autos 233/11, extendiéndose por tanto el proceso de IT hasta la siguiente baja médica, el 01.02.2011. En la mencionada sentencia, se cita en su FJ 3º que 'nos encontramos ante un empeoramiento o secuela de una lesión acontecida en accidente>. Basa su pretensión en el contenido de los documentos 7, 10 y 11 de su propio ramo de prueba y en el expediente administrativo, y en concreto, la resolución impugnada en la demanda.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 285, 285 vuelto, 286 vuelto, 301 vuelto, 303, 303 vuelto, 308, 310, 313, 314, 315 vuelto, 317 vuelto, 318 vuelto, 320 y 322 de las actuaciones.

Mutua Fraternidad-Muprespa impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada porque la sentencia recurrida recoge de manera adecuada los procesos de incapacidad temporal, se elude citar la sentencia acompañada como documento 3 de su ramo de prueba y, en definitiva, no se concreta cuál haya sido el error de la Magistrada al redactar ese hecho probado; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada porque se pretende sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Magistrada por la subjetiva y parcial del demandante, resaltando el contenido de los documentos 5 y 6 de su propio ramo de prueba.

La adición propuesta al hecho probado primero se desprende de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga el 4 de junio de 2012 , en el Procedimiento 223/2011 (folios 214 y 215), de la comunicación dirigida al demandante por Fraternidad-Muprespa el 10 de julio de 2012 (folio 221), del parte médico de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes de 25 de julio de 2012 (folio 221 vuelto) y de la resolución de la dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de marzo de 2013 (folio 138). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado octavo no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Jose Manuel alega para modificar el hecho octavo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que los Informes emitidos por el doctor Jacobo el 29 de septiembre de 2011 (folio 285), por el doctor Valentín (folio 285 vuelto) y por la doctora Pura el 27 de enero de 2012 (folio 286 vuelto) son anteriores a la fecha del hecho causante del anterior procedimiento de revisión del grado de invalidez -17 de mayo de 2012-, con lo que carecen de aptitud revisoria para modificar las lesiones reconocidas en la sentencia dictada por esta Sala el 4 de diciembre de 2014 en el Rollo de Suplicación 1312/2014 (folios 168 a 170); que el Visor Clínico emitido el 27 de mayo de 2013 (folio 301 vuelto) es ilegible con lo que carece de aptitud revisoria alguna; que el Visor Clínico emitido por el doctor Jacobo el 28 de octubre de 2013 (folio 303) diagnostica hallux valgus y dedos en garra, patologías compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe emitido por el doctor Artemio el 16 de octubre de 2013 (folio 303 vuelto) es totalmente compatible con la patología de hombro izquierdo que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Visor Clínico emitido por el doctor Florentino el 6 de septiembre de 2014 (folio 308) diagnostica dolor crónico en hombro izquierdo, epicondilitis de codo izquierdo y metatarsalgia, patologías compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que las Cita de Consulta de Asistencia Especializada de 29 de mayo de 2014 (folio 310), de 24 de julio de 2014 (folio 313) y de 23 de septiembre de 2014 (folio 314) en la que se diagnosticó entesopatía tobillo y tarso, secuelas de la intervención del hallux valgus (folio 315 vuelto) y la de 15 de mayo de 2015 (folio 320) sólo avalarían la asistencia del demandante a la Unidad del Dolor y serían compatibles con la intervención de hallux valgus, que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Alta emitido por la Unidad del Dolor el 2 de febrero de 2015 (folio 317 vuelto) es compatible con las molestias del hombro izquierdo que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; y que el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por los doctores Rodrigo y Juan Alberto el 15 de marzo de 2015 (folios 321 a 323) no concreta las lesiones que el demandante presentaba en la fecha del hecho causante, casi dos años antes, con lo que carece de valor revisorio alguno, todo ello sin perjuicio de constatar que todos los documentos, a excepción de los tres primeros, son posteriores a la fecha del hecho causante, con lo que no avalarían las lesiones que presentaba el demandante en esa fecha, y de que en el recurso no se combaten los hechos probados noveno y décimo, con lo que la nueva redacción propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo.

Mutua Fraternidad-Muprespa impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que no ha quedado acreditada agravación de las lesiones derivadas del accidente de trabajo del demandante, agravación que ya fue desestimada en un procedimiento judicial anterior; que la profesión del demandante es la de encargado o jefe de almacén.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la Invalidez Permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados segundo y octavo de la sentencia recurrida evidencia que la inicial luxación acromioclavicular persiste, y que, además se han objetivado al demandante hipoacusia neurosensorial bilateral, hallux valgus y rodilla intervenidos y epicondilitis en codo izquierdo. Habrá, pues, que valorar si esta agravación es o no suficiente para revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial que tenía reconocido el demandante.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de jefe de almacén.

Al resolver el presente recurso de suplicación debe constatarse que en la demanda se solicita la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de almacén, derivada de accidente de trabajo, por agravación de la inicial incapacidad permanente parcial para su profesión habitual en que fue declarado en 2008. Y que la única lesión derivada del accidente de trabajo es la que afecta a su hombro izquierdo, cuya incidencia funcional es similar a la que presentaba tanto en aquélla fecha como el 17 de mayo de 2012, fecha del hecho causante del anterior procedimiento de revisión del grado de invalidez, cuya denegación fue confirmada judicialmente por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga en sentencia de 20 de mayo de 2014 , confirmada por la de esta Sala de 4 de diciembre de 2014 , sentencia esta última a la que se ha hecho referencia en el precedente fundamento de derecho.

Por ello, para la resolución del presente recurso, la Sala sólo puede tener en cuenta la indicada lesión derivada del accidente de trabajo, con lo que, dado que la incidencia funcional de la luxación acromioclavicular el 13 de mayo de 2013 es igual a la que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, debe desestimarse la pretensión del demandante, reiterando los razonamientos desarrollados en la antes citada sentencia de 4 de mayo de 2014 , ya que la referida lesión no ha sufrido agravación apreciable entre el 17 de mayo de 2012 y el 13 de mayo de 2013.

En cualquier caso, del incombatido hecho probado noveno, en el que se recogen las limitaciones del demandante, se desprende que estaría capacitado para el desempeño de las tareas fundamentales de jefe de almacén, ya que no presenta problemas para recepcionar mercancías ni para gestionar pedidos y controlar los montajes de muebles. Así que, aunque presenta disfuncionalidad superior al 33% para el desempeño de su profesión conserva aptitud para el desempeño de las funciones fundamentales de la misma.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al denegar la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, reconocida en su día al demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 136 y 137, concretamente 137.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga con fecha 17 de diciembre de 2015 en autos 622-13 sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA y LA ALBAIDA DECORACIÓN S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.