Sentencia SOCIAL Nº 1725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170002500
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 796/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 194/2017
Recurrente: Brigida
Representante: GUILLERMO PEÑA SALSAMENDI
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurso de Suplicación número 796/2018
Sentencia número 1725/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 21 de septiembre de
2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Brigida , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Guillermo Peña Salsamendi, y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de febrero de 2017, doña Brigida presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba esencialmente que se revocase la resolución por la que se le había denegado la pensión de jubilación por no cumplir la edad que le correspondía legalmente, y se le reconociese dicha prestación por aplicación de los coeficientes reductores por trabajos aéreos.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 194/2017, se admitió a trámite por decreto de 18 de mayo de 2017, y se celebró el juicio el 13 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 21 de septiembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las acciones formuladas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 /1961, afiliada al Régimen General de la S.S. con nº NUM002 y de profesión Tripulante de Cabina de Pasajeros, solicitó la prestación por jubilación en fecha 03/10/2016.



SEGUNDO.- En fecha 14/10/2016 el INSS dicta resolución por la que desestima la prestación solicitada por los siguientes motivos: Por no cumplir la edad de jubilación que corresponda de acuerdo con el art 205.1.a) y la DT 7ª de la LGSS 8/2015 según lo dispuesto en el apartado a) del punto 1º del art 214.



TERCERO.- Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que es desestimada de forma expresa mediante resolución datada en fecha 23/1/2017, por no pertenecer a las categorías incluidas que pueden acogerse a la aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación por trabajos aéreos.



CUARTO.- La actora ha estado en alta en Seguridad social por cuenta de las empresas que se determinan en el informe de vida laboral que aporta a su ramo de prueba (documento nº 2).



QUINTO.- En el plan de prevención de riesgos laborales de la entidad Air Europa Líneas Aéreas S.A.U.

se describe el puesto de tripulación de cabina de pasajeros en la forma en que consta en los documentos 6 y 7 de la parte actora.



SEXTO.- Las condiciones de trabajo del personal tripulante de cabina en Iberia, a 2009, son las que se relacionan en el documento 10 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.



QUINTO.- El 25 de septiembre de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, y no impugnarse por los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 18 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y denegó la prestación de jubilación, confirmando implícitamente la resolución de la entidad gestora, decisión contra la que dicha demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora ni por el servicio común.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añada un nuevo párrafo el hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación el documento 10 que se mencionaba en dicho apartado, defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: '[...] en el que se expresa que conforme a la normativa aérea internacional y nacional, el tripulante de cabina precisa de un certificado o licencia y de un reconocimiento médico para poder desarrollar su profesión.'

TERCERO.- La añadidura que se pretende no puede ser acogida porque el hecho en cuestión da por reproducido el documento que la parte recurrente idéntica a los efectos de la revisión, el documento 10 (folios 153 y 154), lo que, llegado el caso, permitiría a la Sala ponderarlo sin necesidad de operar la modificación del relato de hechos probados.

En realidad, lo que se pretende es dejar constancia de la necesidad que tienen los tripulantes de cabina de obtener una licencia y pasar un reconocimiento para llevar a cabo su cometido profesional, lo que no es sino pretender plasmar la normativa habilitante, lo que impropio del relato de hechos probados de toda sentencia.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en que viene a sostenerse que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 14 de diciembre de 1999 [ROJ: STS 8010/1999], que cita la resolución recurrida, aun cuando trate el caso específico de un tripulante técnico, se refiere a todo el personal de vuelo, que, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea , comprende al personal de servicio a bordo, como es el caso de los tripulantes de cabina de pasajeros, los cuales se encuentran sometidos a los mismos riesgos y que determinan que pierdan la licencia antes de los 60 años, motivo por el cual los convenios colectivos del sector reconocen la situación de excedencia especial cuando alcanzan la edad de 55 años. De ahí que, de no incluirse a dicho personal dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto 1599/1986, a pesar de la previsión de la Ley 48/1960, constituiría una grave discriminación, un trato desigual en casos iguales.



QUINTO.- El artículo 206 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], bajo el epígrafe Jubilación anticipada por razón de la actividad o en caso de discapacidad, establece en su apartado 1 -y en similares términos que el artículo 161 bis.1 del texto anterior- lo siguiente: 1. La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

Por su parte, el Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio, por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, en el Preámbulo, establece que: [...] Las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica y el prematuro envejecimiento que éstas producen, así como la exigencia al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos de la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico, producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas pueden alcanzar, en la Seguridad Social, pensión de jubilación.

Y en su artículo 2º 1. La edad mínima de sesenta y cinco años exigida para tener derecho a la pensión de jubilación se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales que se indican el coeficiente que corresponda, de conformidad con la siguiente escala: a) El 0,40, en la de piloto y segundo piloto.

b) El 0,30, en la de mecánico de aeronave, navegante operador de fotografía aérea, operador de medios tecnológicos, fotógrafo aéreo y operador de cámara aérea.



SEXTO.- El la sentencia de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento: Constituye el único motivo de oposición del INSS, tanto en la resolución denegatoria, como en la resolución de la reclamación previa, como en la contestación a la demanda, la no inclusión de la actora en las categorías previstas en el RD 1559/1986 de 28 de junio y por ello, no tiene la edad de jubilación prevista en el art. 205 de la LGSS La cuestión ha sido ampliamente debatida y ya resuelta por el TS en sentencias como la de 13/07/2009 , 30/03/2015 . etc en la que se aplica el régimen previsto en el citado RD 1559/1986 a la tripulación de vuelos comerciales, concretamente los pilotos y en el caso de la sentencia de TS de fecha 37/01/2009 , a un oficial técnico de vuelo (mecánico de vuelo de aeronaves), y ello, en cuanto a se incluyen en el concepto personal técnico de navegación aérea. Lo que el TS ha establecido es que el referido Real Decreto es de aplicación al ámbito de la navegación de transporte de personas o mercancías, pero ello la citada norma tan solo prevé su aplicación a los tripulantes técnicos de navegación, cuya actividad está condicionada a la existencia de licencia administrativa en virtud de su aptitud.

Toda la doctrina del Tribunal Supremo se sustenta, a la hora de equiparar la aplicación del citado Real Decreto, a la circunstancia de que los pilotos y personal técnico no pueden obtener licencia de vuelo a partir de una determinada edad, dándose el contrasentido de que a los 60 años se les retira la licencia y sin embargo no pueden acceder a la jubilación anticipada.

Sin menospreciar ni dejar de considerar la penosidad a que pueda estar sometida la actividad de tripulante de cabina, lo cierto es que no puede considerarse a dicho personal incluido en el personal técnico a que se alude en el decreto en cuestión, pues incluso en la propia empresa donde presta servicios la actora, los tripulantes técnicos de vuelo (TTP) y los tripulantes de cabina (TCP) tienen convenios colectivos distintos (BOE 9/06/2003 en el caso de técnicos y BOE 07/03/2009 para tripulantes de cabina), ni consta acreditado que la actividad de tripulantes de cabina esté sometida a concesión de licencias (no equiparable a revisiones médicas periódicas) y por lo que no puede establecerse la aplicación del RD 1559/1986 en el supuesto de la demandante y por ello , la demanda ha de ser desestimada.

SÉPTIMO.- Ciertamente, Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación aplicativa de aquellas normas, ha examinado la cuestión relativa a si cabe aplicar al personal de vuelo que se dedica al transporte de personas y mercancías, los coeficientes reductores previstos en el Real Decreto 1559/1986, concluyendo que sí lo son y dando lugar al reconocimiento de las prestaciones de jubilación denegadas por razón de la edad. En concreto, en las sentencias de 14 de diciembre 1999 [ROJ: STS 8010/1999] y 13 de julio de 2009 [ROJ: STS 5480/2009], doctrina seguida por esta Sala, en sentencia de 26 de enero de 2012 [ROJ: STSJ AND 14402/2012].

Sin embargo, tales pronunciamientos iban referidos a pilotos empleados en el transporte aéreo de personas y mercancías, y lo que dilucidaban tales sentencias era si ese concreto personal era equiparable, a los efectos de tales coeficientes, con el de las compañías de trabajos aéreos a los que literalmente iba destinada aquel Real Decreto 1559/1986.

En la citada sentencia de 13 de julio de 2009 [ROJ: STS 5480/2009], entre otras consideraciones, se destacaba que el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio, sobre títulos y licencias aeronáuticas civiles, fijaba los límites de tiempo dentro de los cuales el titular de la licencia podía ejercer las atribuciones específicas del título, así como la imposibilidad de que los titulares de las licencias que hayan cumplido la edad de sesenta años no podrán actuar como piloto o copiloto. Por consiguiente, un piloto de aeronaves o aviones que venga prestando servicios por cuenta ajena como tal en empresa dedicada al transporte aéreo de personas o mercancías, necesariamente tenía que cesar en el desempeño de tal función al cumplir los sesenta años, y por ende desde entonces estará legalmente imposibilitado para ejercer su profesión de piloto de tal clase. Sin embargo esta prohibición no alcanzaba a los pilotos que llevan a cabo su cometido en compañías de trabajos aéreos, ya que dicho precepto sólo se les aplicaba el límite de edad a los servicios de transporte aéreo, entre los que no están comprendidos aquellos trabajadores. Los pilotos de compañías de trabajos aéreos perderán su licencia de vuelo si no superan los correspondientes exámenes médicos y psicofísicos, pero no por el sólo hecho de cumplir los sesenta años de edad.

Por ello, si se mantenía la interpretación estricta y rígida del Real Decreto 1559/1986, se produciría la absurda paradoja de que mientras que a los pilotos de trabajos aéreos a quienes la ley no les impide forzosamente seguir desarrollando sus funciones después de los sesenta años, se les aplicaría el beneficio de reducir su edad de jubilación, en cambio ese beneficio no sería aplicable a los pilotos de transporte aéreo a quienes, precisamente, la ley les obliga de forma inexorable a cesar en su actividad como tales pilotos al llegar a los sesenta años.

La sinrazón y el contrasentido -continuaba expresando la Sala- de esta solución son palmarios; máxime cuando con ella se causaría a éstos últimos pilotos el muy grave quebranto de dejarles en una situación de manifiesta desprotección durante los cinco años comprendidos entre los sesenta y los sesenta y cinco años de edad, puesto que de una parte se les impediría seguir ejerciendo su profesión y, por otra parte, se les negaría el acceso a la prestación de jubilación.

Por ello, concluía que la reducción de la edad de jubilación que se establece en el Real Decreto 1559/1986 era también aplicable a los pilotos que llevan a cabo la actividad de transporte aéreo de personas y mercancías, en aplicación analógica, conforme al artículo 4.1 del Código Civil , al existir obviamente identidad de razón entre la situación de estos pilotos en relación con su edad de jubilación, y la de los pilotos de las compañías de trabajos aéreos. Y que, en cualquier caso, conceder la reducción de esa edad a estos últimos y no reconocérsela a aquellos otros, sería claramente discriminatorio y conculcaría el art. 14 de la Constitución puesto que los supuestos son sustancialmente iguales, no concurriendo ninguna diferencia relevante que pudiera justificar un trato desigual.

OCTAVO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la Sala ha de coincidir con el criterio de la magistrada de instancia, que rechaza la inclusión en el ámbito subjetivo de la norma en cuestión, el repetido Real Decreto 1559/1986, a los tripulantes de cabina de pasajeros, como es el caso de doña Brigida . Pues, sin negar, como razona la sentencia, que éstos puedan soportar similares requerimientos de carga física y mental propios del vuelo, no se da en el caso de tales tripulantes ese acortamiento de la duración de las licencias, que es cuestión distinta a que ambos, pilotos y tripulantes de cabina, puedan estar sometidos a los mismos exámenes médicos y psicofísicos.

En este sentido, debe tenerse presente que no existe para tales tripulantes una norma como el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero, por el que se determinan las condiciones para el ejercicio de las funciones del personal de vuelo de las aeronaves civiles -norma que vino a derogar al citado Real Decreto 959/1990-, en su artículo 3 relativo a los Títulos y licencias aeronáuticos civiles, únicamente relaciona diversos pilotos de aeronaves y mecánicos, pero no aquellos tripulantes. Y en artículo 6 de dicha norma, bajo el epígrafe Ejercicio de las atribuciones, establece, en el apartado 2 que para obtener y mantener la validez de una licencia, habilitación o autorización, incluida la de alumno piloto, y ejercer las correspondientes atribuciones, su titular deberá estar en posesión de un certificado médico válido y adecuado a esas atribuciones, que deberá portar siempre junto a la licencia o autorización, precisando en apartado 3 que el titular de una licencia que haya cumplido la edad de sesenta años no podrá actuar como piloto de una aeronave dedicada a operaciones de transporte aéreo comercial, excepto como miembro de una tripulación de más de un piloto y siempre y cuando sea el único piloto de la tripulación de vuelo que haya alcanzado esa edad.

Esta pérdida de la licencia, llegada la edad de 60 años, es el elemento diferenciador que permite que se dispense un tratamiento distinto a dicho personal respecto del resto de la tripulación, y que no permite que a doña Brigida se le incluya dentro de su ámbito de aplicación.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al confirmar la decisión de la entidad gestora que denegó la prestación de jubilación, no infringió los preceptos citados, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Brigida , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 21 de septiembre de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 064918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 064918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.