Sentencia SOCIAL Nº 1725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1244/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1244/2017
Recursos de Suplicación - 001244/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1725/2018
En el Recurso de Suplicación - 001244/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 06-02-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000304/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Juan Alberto defendido por el Letrado D. Francisco Urios Diez, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Juan Alberto , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Juan Alberto frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Se incoa en 14-8-2015 vía art 128 LGSS expediente de IP respecto de Juan Alberto , nacido el NUM000 -1974, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , de profesión chófer de camión por cuenta ajena y que se halla en IT desde 6-2-2014 por enfermedad común, concretamente fractura de astrágalo cerrada, previa emisión de informe de síntesis de 25-1-2015 que tras diagnostico de 'fractura de cuello de astrágalo derecho tipo II con luxación subastragalina y conminución de faceta particular subastragalina' concluye con que el proceso medico no había concluido al restar un TAC sobre posible artrodesis si bien se apreciaba ya una limitación del 50% que podría ser catalogada de LPNI si fuera accidente laboral, lo que conduce a un informe de EIL de 7-7- 2015 que refleja una IQ en 4-6-2015 proponiendo demora en la calificación a la espera de mejoría, lo que sería asumido por unanimidad en dictamen del EVI de 14-7-2015 que también propone inicio de expediente de IP dando lugar a resolución del INSS de fecha salida 5-8-2015 que prorroga por 6m más la IT.

SEGUNDO: Incoado ya el expediente, se emite en 14- 10-2015 informe de síntesis que fija como limitaciones 'algias en pie derecho con deformidad en varo de retropie ligero edema maleolar externo y déficit de movilidad con un balance articular 0º de flexión dorsal y 30º de plantar' y conclusiones 'todavía en seguimiento por especialista con persistencia de dolor y en la exploración déficit parcial de movilidad con edema y deformidad en vario de retropie. Prevista revisión especialista con rx 10-11-15, remitirá informe por fax', que deviene en dictamen del EVI de fecha 20-10-2015 que por mayoría de 3 a 2 propone nueva demora en la calificación que se acepta hasta el 7-1-2016, emitiéndose nuevo dictamen del EVI a 28-1-2016 que ya propone por unanimidad declararlo como no inválido y con ello poner fin a la IT con efectos de 2-2-2016, lo que se ratifica en resolución del INSS fecha salida 2-2-2016. Presentada reclamación previa por el actor, tras emisión de dictamen del EVI a 17-3-2016 se desestima aquella con fecha salida 22-3-2016.

TERCERO: Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 1.437,99 euros/mes en el porcentaje procedente, con fecha de efectos de 3-2-2016.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Juan Alberto , no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común y subsidiariamente sobre la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de la misma contingencia, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y en el mismo se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 24 de la Constitución Española por haber desestimado la pretensión del demandante con un fundamento ajeno al debate procesal, como es la falta del carácter definitivo y permanente de las lesiones del actor, que en ningún momento aparece en el expediente administrativo ni tampoco se alegó por la Entidad Gestora en el acto del juicio. También se tacha de incongruente la sentencia recurrida al no entrar a conocer de la pretensión de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual solicitada por el actor con carácter subsidiario en el acto del juicio, solicitud que es perfectamente válida al estar subsumido el grado inferior de incapacidad permanente en el grado superior solicitado desde el inicio y, por lo tanto, estar implícitamente solicitado. Es por ello que el demandante solicita curiosamente de forma subsidiaria la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la misma.

Lo que se imputa a la sentencia en el motivo ahora examinado es que la misma adolece de incongruencia tanto porque la resolución impugnada ha desestimado la pretensión a partir de un hecho que no ha sido alegado por la Entidad Gestora como por no haber entrado a examinar la pretensión subsidiaria introducida en el acto del juicio.

Respeto a la primera de las cuestiones se ha de traer a colación la doctrina ya antigua expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 1994, Recurso: 2946/1993 , en la que se dice que ' en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo.

El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.

Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .



QUINTO.- Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos. ' En el presente caso, la Magistrada de instancia deniega la prestación de incapacidad permanente al considerar que las dolencias del demandante no tienen el carácter permanente y definitivo que exigía el art.

136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y actualmente exige el art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , según el cual ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ' En la medida en que el carácter definitivo de las lesiones es un hecho constitutivo, no cabe duda que al demandante le corresponde su acreditación y que su falta puede ser apreciada por la Magistrada de instancia sí entiende que así se desprende del expediente administrativo y ello con independencia del mayor o menor acierto de dicha apreciación, lo que determina el rechazo de la incongruencia aducida.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas por la defensa de la recurrente sobre la posibilidad de declarar un grado de incapacidad permanente inferior al solicitado en la demanda, tal y como sucede en el presente caso, en el que en la demanda se solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, mientras que en el acto del juicio se solicitó con carácter subsidiario el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la doctrina jurisprudencial se ha manifestado en sentido afirmativo. Así es de señalar que nuestro Alto Tribunal en sentencia de 11 diciembre 2000, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4429/1999 , manifiesta: ' La cuestión debatida ya viene resuelta conforme a la sentencia impugnada por doctrina unificada de este Tribunal recogida en sentencias de 14 de junio de 1996 ( RJ 1996, 5160) (Recurso 1215/1995 ) y la muy reciente del día 13 de noviembre pasado ( RJ 2000, 9638) (Recurso 145/2000), al señalar esta última con referencia a la sentencia de 24 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 2186) que «... es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda ». Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la sentencia de la misma Sala de 10 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9765) , maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: « Realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, este, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente , sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del 'petitum' de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal».

El hecho de que la sentencia de instancia no entre a conocer del grado de incapacidad permanente parcial solicitado con carácter subsidiario por el demandante en el acto del juicio constituye el vicio de incongruencia omisiva que denuncia la defensa del recurrente ahora bien como quiera que el art. 202.2 de la LJS establece que ' 2. Si la infracción (de normas o garantías del procedimiento) cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. ' En el presente caso al existir datos suficientes en el relato fáctico de la sentencia de instancia para que esta Sala se pronuncie sobre los grados de incapacidad permanente solicitados por el actor bien con carácter principal bien con carácter subsidiario, la estimación de la incongruencia omisiva denunciada se puede subsanar en esta sede sin necesidad de anular la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la LJS y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados. En concreto se insta por la defensa de la recurrente la adición de un nuevo hecho en el que se constate 'la permanencia de las lesiones' sufridas por el demandante lo que extrae del documento alegado por el juzgador, del expediente administrativo y del informe ratificado por el doctor Francisco , así como del razonamiento que efectúa en relación con dichos informes, sin que pueda ser acogida, en primer lugar, porque la cuestión que se pretende introducir en el relato fáctico es jurídica e implica una valoración que como tal es impropia del relato fáctico y predeterminante del fallo, además de que la revisión fáctica ha de obtenerse directamente de los documentos en los que se apoya sin necesidad de argumentaciones, razonamientos o conjeturas más o menos lógicas (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 y 15 de julio de 2003 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas).



TERCERO.- El último motivo del recuso que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida a la que se imputa la infracción del art .136.1 de la LGSS al haber denegado la prestación de incapacidad permanente por considerar que las dolencias no son definitivas ni están estabilizadas cuando lo cierto es que se trata de una fractura del cuello astrágalo tipo II con luxación de la articulación subastragalina y conminución de la faceta articular de la articulación astragalina del pie derecho, habiendo estado la parte actora de baja desde el 6-2-2014, habiendo sido la Administración la que inicio de oficio el expediente de incapacidad permanente, denegándosele el derecho a la IPT pese a que rebasa la duración máxima de la IT, por lo que la única solución es la declaración de IPT, pues lo contrario dejaría sin protección al demandante. A continuación señala que el actor puede alegar dolencias que no fueron invocadas en el expediente administrativo y que de acuerdo con dicho criterio jurisprudencial la realización de la artrodesis posterior al expediente administrativo y anterior a la vista judicial está incluida en dicho supuesto y ha de ser tenida en cuenta de lo que concluye que el demandante se encuentra afecto de limitaciones funcionales importantes que repercuten en el desempeño de su profesión habitual hasta el punto de hacer inviable su práctica que exige utilizar posturas ergonómicas con el pie derecho para la conducción de vehículos, que debido al apoyo del pie en varo no puede y además le produce dolor y cansancio, con el consiguiente riesgo de accidente en caso de precisar una reacción rápida del pie, debiendo incardinarse su situación en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original y subsidiariamente en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Para dilucidar si las dolencias del demandante se han de considerar de carácter permanente y definitivo se ha de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al no haber prosperado la revisión fáctica solicitada en el segundo motivo de recurso, no habiéndose intentado introducir, por lo demás, de forma eficaz la artrodesis a la que alude en este motivo destinado a la censura jurídica, pero que no se refleja en el relato fáctico. Son circunstancias a tener en cuenta que el demandante nacido en el año 1974, inició en fecha 6-2-2014 situación de incapacidad temporal por enfermedad común, concretamente fractura de astrágalo cerrada. Se incoa en 14-8-2015, vía art 128 LGSS , expediente de IP en el que previa emisión de informe de síntesis de 25-1-2015 y tras diagnostico de 'fractura de cuello de astrágalo derecho tipo II con luxación subastragalina y conminución de faceta particular subastragalina' se dice que el proceso médico no ha concluido al restar un TAC sobre posible artrodesis, si bien ya se apreciaba una limitación del 50% que podría ser catalogada de LPNI si fuera accidente laboral, lo que conduce a un informe de EIL de 7-7-2015 que refleja una IQ en 4-6-2015 proponiendo demora en la calificación a la espera de mejoría, lo que es asumido por unanimidad en dictamen del EVI de 14-7-2015 que también propone inicio de expediente de IP dando lugar a resolución del INSS de fecha salida 5-8-2015 que prorroga por 6 mese más la IT. Incoado de nuevo expediente, se emite en 14-10-2015 informe de síntesis que fija como limitaciones 'algias en pie derecho con deformidad en varo de retropie, ligero edema maleolar externo y déficit de movilidad con un balance articular 0º de flexión dorsal y 30º de plantar' y conclusiones 'todavía en seguimiento por especialista con persistencia de dolor y en la exploración déficit parcial de movilidad con edema y deformidad en vario de retropie. Prevista revisión especialista con rx 10-11-15, remitirá informe por fax', que deviene en dictamen del EVI de fecha 20-10-2015 que por mayoría de 3 a 2 propone nueva demora en la calificación que se acepta hasta el 7-1-2016, emitiéndose nuevo dictamen del EVI el 28-1-2016 que ya propone por unanimidad declararlo como no inválido y con ello poner fin a la IT con efectos de 2-2-2016, lo que se ratifica en resolución del INSS fecha salida 2-2-2016.

De los datos expuestos se evidencia que las dolencias del demandante se han de considerar definitivas ya que la única posibilidad de mejoría parece ser la realización de una intervención quirúrgica, en concreto, de una artrodesis, que además de no poder imponerse al paciente al no estar exenta de riesgos, no hay constancia de que su realización implique una mejoría de la movilidad del pie afectado, movilidad que es imprescindible para el desempeño de su profesión habitual como chófer de camión en la que es necesario mover los pedales del vehículo con una cierta agilidad de la que el demandante carece, lo que lleva a concluir que su situación es incardinable en el art. 194. 4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal , según el cual ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y todo ello habida cuenta que procede declarar la invalidez permanente total cuando las dolencias inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1- 82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 6 de febrero de 2017 y revocando la misma, estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 1.437,99 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 3-2-2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1244 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.