Sentencia SOCIAL Nº 1725/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 741/20-Negociado H Sent. Núm. 1725/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 22 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1725 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2
de los de Cádiz, Autos nº 666/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eloy contra el INSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/06/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .-El demandante,nacido en 1975, fue Tubero; se le reconoció I.P. Total pare ello en 2012 por protusión L5-S1. lumbociática izquierda,pendiente d e valorar; y limitación cervical C3.C4: sin irradiación.



SEGUNDO.- Fue intervenido en zona lumbar en 2015Y el EVI en 2017 reconoce: Fibrosis periradicular S1 izquierda;y que ello es una limitación osteoparticular grado 3 de 4.



TERCERO.- Tras la intervención de 2015 y para el dolor se le ofreció estimulación medular.

En fecha 29..8.16, Neurocirugía: le indican No coger pesos, no sobreesfuerzos no flexoextensión de columna lumbar prolongados y no mantener bipedestación ni sedestación extendidas en el tiempo.



CUARTO .-En agosto de 2018 le ponen radiofrecuencias y hubo mejoría del dolor.



QUINTO.- En abril de 2017 cuando le deniegan IA precisaba tomar Dicofenaco, nolotil y Tramadol. Padecía cojera;el movimiento de Lasegue sí era positivo,y marcha claudicante por dolor,asi lo acepta el Informe Médico de revisión de 7.4.17.

También se admite que en ocasiones desde 2015 precisó medicación parenteral y que acude a Neurocirugía por lumbalgia y ciática izquierdas.



SEXTO.- El 27.4.19 acabó el plazo fijado para luego posible revisión.

SÉPTIMO.- En marzo de 2018 tiene como diagnostico de la Unidad del Dolor; síndrome postlaminectomía lumbar.

En noviembre de 2017 le pusieron radiofrecuencias y como fármacos Palexia y Gabapentina 300.

En febrero de 2018 estuvo en urgencias por lumbalgia tras esfuerzo,:compatible con lumbalgia crónica reagudizada de características mecánicas.

En agosto de 2018 no tomaba Omeprazol, nimyolastam, ni voltarem,pero si espidifen.

En noviembre de 2018 en urgencias ,por dolor lumbar irradiado a piernas,sin traumatismo previo ni sobreesfuerzo, y que en otras ocasiones por estas fechas presentó la misma sintomatología; le pautan espidifen y gabapentina 400'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el sustento procesal indicado, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.

194.1 c) de la LGSS y aceptando la redacción de los hechos probados que luce la sentencia recurrida argumenta que la importancia de las limitaciones que la propia sentencia estima acreditadas le provocan dolor y precisa acudir a urgencias frecuentemente, estando limitado para coger pesos, sobreesfuerzos, flexoextensión de la columna lumbar prolongados y mantener bipedestación y sedestación extendidas en el tiempo. Con tales limitaciones, entiende el recurrente está completamente incapacitado para desarrollar cualquier profesión por cuenta ajena.

La nueva LGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, al actor se le reconoció una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de tubero de astilleros en el año 2012, con un cuadro clínico residual consistente en 'protrusión L5- S1 izquierda que impronta en receso lateral. Lumbociatica izquierda pendiente de valoración por neurocirujano; discopatía cervical C3-C4' y acreditándose como limitación 'patología osteoarticular grado 3'.

Iniciado expediente de revisión de grado por agravación a instancias del actor en enero de 2017, se dictó por el INSS la Resolución que aquí se impugna el 16-05-17 en la que se deniega la revisión, confirmando la calificación anterior, y estableciendo un nuevo plazo para instar nueva revisión por agravación o mejoría a partir del 27-04-19.

Se mantiene la Incapacidad permanente total ya reconocida con base en el dictamen del EVI de 7 de abril de 2017, con un diagnóstico de 'fibrosis perirradicular S1 izquierda'. En la exploración se apreciaba: 'cojera, lasegue +, marcha claudicantepor dolor, y flexión de columna lumbar limitada'.

En las conclusiones del EVI citado en la sentencia recurrida -hecho probado quinto- respecto a Limitaciones orgánicas y/o funcionales, se indica: 'Deficiencia osteoarticular de raquis lumbar grado 3/4'.



TERCERO.- La sentencia recurrida valora informes posteriores al Dictamen del EVI como el de la Unidad del Dolor de marzo de 2018, en el que se objetiva 'síndrome postlaminectomía lumbar'; e informes de urgencias relativos a lumbalgias agudas sufridas por el actor de febrero, agosto y noviembre de 2018.

Ciertamente, la valoración de las dolencias del interesado debe entenderse referida con carácter general al momento del hecho causante, producido en la fecha del Dictamen Propuesta del EVI, salvo que se produzca una agravación de las mismas con posterioridad en cuyo caso, la valoración deberá referirse al momento del juicio oral al no tener la consideración de hecho nuevo.

Recuerda al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 91/2019 de 6 febrero. RJ 2019999, invocada por la propia sentencia recurrida, con apoyo en sentencias anteriores de la misma Sala IV, como la de 2 de febrero de 1996 (RJ 1996, 843) , rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3189) , rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593) , rcud. 4274/2003, que no han de considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

En el presente caso el EVI en abril de 2017 diagnostica al actor de 'fibrosis perirradicular S1 izquierda', con una limitación osteoarticular de raquis lumbar de grado 3/4 , sin que exista agravación de tal dolencia en la fecha del juicio, 22-05-19, ni tampoco se objetive un superior grado de afectación. Existía ya en abril de 2017 una limitación lumbar, teniendo contraindicado el coger pesos, o la flexoextensión prolongada de columna lumbar, la bipedestación y la sedestación prolongadas. Y lo único que hay a partir de entonces son visitas a urgencias del actor por lumbalgias agudas, o el diagnóstico de la Unidad del Dolor, de síndrome postlaminectomía lumbar, habiendo sido intervenido en 2015, por tanto con fecha anterior al Dictamen del EVI. En consecuencia, habremos de estar a las secuelas y limitaciones objetivadas por el EVI en abril de 2017, siendo desde luego relevante que a fecha del juicio, el actor podía ya haber instado la revisión por agravación y no consta que lo hiciera.



CUARTO.- Dicho lo anterior, el art. 200 de la LGSS, aún no invocado por el recurrente, es el que disciplina la revisión de grado aquí interesada, dispone que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente será revisable en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que sea apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, poniendo en relación los cuadros secuelares de 2012 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2017, que se mantuvo en 2019, la conclusión que se obtiene es la misma que se consigna en la sentencia recurrida.

Ya en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total, el actor tenía una limitación osteoarticular grado 3 y en la fecha de la revisión, la deficiencia osteoarticular de raquis objetivada era de grado 3/4, con una cojera, lasegue positivo, marcha claudicante y limitación en la flexión de la columna lumbar. Con dicho cuadro clínico y limitaciones, entendemos que aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en resolución de 2012 las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaban al actor en el momento de la revisión, no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que el actor mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología; tareas livianas y sedentarias, que permitan la alternancia postural; no apreciándose limitación alguna en miembros superiores; sin perjuicio de ser acreedor de períodos de incapacidad temporal en las fases de reagudización de la clínica presentada; razones por tanto que nos llevan a confirmar el criterio mantenido en la instancia, desestimando el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia de fecha 03/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Eloy contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.