Sentencia Social Nº 1726/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1726/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diez de Septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 954/15, interpuesto por D. Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 4 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 1110/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Francisco en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSSy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de Marzo de 2015 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la citada entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Francisco con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1950 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de conductor de autocar.

El actor tiene reconocido desde el año 2007 una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual del 75 % de su base reguladora de 546,70 euros euros por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 27 de febrero de 2007; el cuadro residual que entonces le aquejaba era: Diabetes Mellitus Tipo 2 en tratamiento con insulina + ADO. Obesidad tipo I. Dislipemia. Retinopatía diabética fotocoagulada severa en polo posterior de ambos ojos. Síndrome de apnea e hipoapnea del sueño grave. Crisis de hipoclucemias frecuentes. Agudeza Visual OD 0,3 y OI. 0,4. Somnolencia diurna elevada. Espirometría basal: FEV1: 95 %. fvc: 96 %. fe 25- 75: 78 % en tratamiento con insulina en controles periódicos de glucemias. Menoscabo funcional en relación con conducción de vehículos.

2º.- El actor solicita revisión de grado interesando le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta, revisión que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 7 de septiembre de 2013. El cuadro que actualmente aqueja al actor es el siguiente: Diabetes Mellitus Tipo 2 con retinopatía diabética no proliferativa tratada con laser. Síndrome de apneas/hipoaneas del sueño moderado. Ictus Isquémico en 2010. Patología del manguito de rotadores. AV OD 0,3 y OI 0,4. Leve alteración en la coordinación motora y leves problemas en el habla, coordinación verbal. Limitación en arco de movilidad del hombro derecho con afectación de recorridos funcionales. El hombro izquierdo mantiene arcos de movilidad funcionales aunque con limitaciones en los últimos grados de recorrido.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 30 de septiembre 2013 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 7 de octubre de 2013. Presenta demanda con idéntica petición el día. 15 de noviembre de 2013.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Francisco , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de revisión por agravación hacia al grado de absoluta, desde un originario de total para la profesión que tenía el actor en el Régimen General de conductor de autocar, que obtuvo por Resolución del INSS dictada el 27 de febrero de 2007, se alza en suplicación el demandante, que dedica el primer motivo al amparo del art. 193 b) a que en el hecho probado segundo, que es donde la Magistrada de instancia ha estampado el cuadro actual, se diga de un lado que la retinopatía diabética que padece el actor, ha devenido a proliferativa en lugar de no proliferativa, lo que basa en el informe clínico del Servicio de la Unidad de Cirugía de Retina y Vítreo del A.H. Virgen de las Nieves emitido el 27 de enero de 2014 (folio 118). Y de otro para que se adicione al cuadro actual la existencia de síndrome subacromial, limitaciones en MMSS, ictus isquémico cuyas secuelas son marcha inestable, lenguaje con alteración, disartría, pérdida de agudeza visual, pérdida de fuerza y antebrazo y mano derecha, dolor crónico tipo artrósicos, SAOS en tratamiento con CEPAP nocturno, lo que funda en los informes emitidos por el SAS y la el dictamen pericial privado que fue aportado con la demanda y que fue ratificado por el facultativo que lo emitió el dia del juicio.

Y de las modificaciones que se proponen, sólo puede prosperar el hecho de ser la retinopatía diabética proliferante, pues tal dato se evidencia de forma inequívoca del invocado folio 118, pero no los demás extremos, pues por una parte la invocacion genérica de los informes del SAS que se hace en el motivo, no guarda el requisito de que la prueba documental esté determinada que viene impuesto en el artículo 196.3 de la LRJS , cuando establece que se señalen de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca. Y de otra, tiene declarada en reiteradas ocasiones esta Sala que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, la Magistrada de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma, ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de la parte recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y sólo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio en esos otros extremos.

Segundo.- Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso en el motivo segundo, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según laDisposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuyas infracción se denuncia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . Y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . Y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . Y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el grado de absoluta que se reclama al no apreciarse agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total a primeros de febrero de 2007, consistente en 'Diabetes Mellitus Tipo 2 en tratamiento con insulina + ADO. Obesidad tipo I. Dislipemia. Retinopatía diabética fotocoagulada severa en polo posterior de ambos ojos. Síndrome de apnea e hipoapnea del sueño grave. Crisis de hipoclucemias frecuentes. Agudeza Visual OD 0,3 y OI. 0,4. Somnolencia diurna elevada. Espirometría basal: FEV1: 95 %. fvc: 96 %. fe 25-75: 78 % en tratamiento con insulina en controles periódicos de glucemias. Menoscabo funcional en relación con conducción de vehículos.'. Y el cuadro que actualmente aqueja al actor que tras la modificación parcial del hecho probados segundo es el siguiente: 'Diabetes Mellitus Tipo 2 con retinopatía diabética proliferativa tratada con láser. Síndrome de apneas/hipoaneas del sueño moderado. Ictus Isquémico en 2010. Patología del manguito de rotadores. AV OD 0,3 y OI 0,4. Leve alteración en la coordinación motora y leves problemas en el habla, coordinación verbal. Limitación en arco de movilidad del hombro derecho con afectación de recorridos funcionales. El hombro izquierdo mantiene arcos de movilidad funcionales aunque con limitaciones en los últimos grados de recorrido'. Hace concluir, coincidiendo con la Sentencia de instancia, en la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 137.5 de la LGSS , y ello porque aunque se haya producido un cambio, por la aparición del episodio de ictus isquémico en 2010, y por la patología del manguito de los rotadores, no puede estimarse que el mismo afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas livianas o sedentarias desde el punto de vista del esfuerzo o cómodas desde lo intelectual, ya que a resultas del ictus sólo le ha quedado leve alteración de la coordinación motora y leves problemas en el habla, pero manteniendo la coordinacion verbal, y mantiene en el hombro izquierdo ahora afectado por la patología de los manguitos de los rotadores los arcos de movilidad funcionales, que estan sólo limitados en los últimos grados del recorrido, habiendo mejorado el síndrome de apnea del sueño que ha sido calificado en el grado de moderado, permaneciendo igual su patología diabética insulinodependiente y aunque la retinopatía se diagnostique de proliferativa, persiste el mismo porcentaje de pérdida visual global que en la escala de Wecker como señala la Magistrada de instancia está lejano incluso del total y que sólo afectaría a profesiones que exigieran mantener incólume la profundidad visual de campo, razonamientos que conducen a la desestimación del segundo motivo y con ello a la paralela confirmación de la sentencia previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 4 de Marzo de 2015 , en Autos núm.1110/2013, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.