Sentencia SOCIAL Nº 1726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8006898

F.S.

Recurso de Suplicación: 39/2017

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 9 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1726/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 147/2016 y siendo recurrido/a Aurelia y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23-2-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Aurelia contra AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEIS DE SUPORT SANITARI, S.A., declaro la nulidad del despido de la actora de fecha 12.1.2016, condenando al empleador demandado a la inmediata readmisión de la demandante, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión a razón de 74,59 € brutos diarios, con los descuentos que procedan con relación a cotizaciones y retenciones; sin perjuicio, además, de las obligaciones derivadas del art. 209.5 LGSS. Ligado a lo anterior y como daños morales, condeno al empleador demandado a que abone a la actora el importe de 6.251 € netos.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Dª. Aurelia prestó servicios para el empleador demandado desde el 29.1.1996, con contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional, desde el año 2002, de encargada de esterilización (con funciones de supervisión y coordinación de las tareas desarrolladas por los operarios de esterilización, para garantizar el cumplimiento de las instrucciones, pautas de control y autocontroles del proceso de esterilización, realizando funciones también de operaria y, sobre gestión de personal, comunicación de permisos, vacaciones, excesos de jornada y horas del personal del Comité de Empresa, comunicándolo al sr. Constantino) en el turno de noche del centro de trabajo de la demandada sito en Viladecavalls; siendo sus superiores jerárquicos el responsable central de esterilización, sr. Fausto -desde 2014- y el director técnico y jefe de esterilización, Don. Constantino. Su salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, es de 74,59 €; no ostentando la actora cargos de representación unitaria ni sindical y siendo de aplicación a la relación entre las partes el CC del sector de lavanderías industriales de Cataluña (folios nº 59 a 63, 64 a 88, 379 a 413, 423 a 435, 446 y 447; interrogatorio del sr. Marcos; testifical Don. Constantino; testifical Don. Fausto; testifical de la sra. Ramona; testifical de la sra. Marí Trini).

2º.- El 12.1.2016, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario (tipificando los hechos en el art. 52.c del CC y en el art. 54.2, letras e, b y d ET) mediante carta, a cuyo contenido remito por razones de economía procesal (folios nº 14 a 18, 55 a 58 y 436 a 445), dando copia de la misma al Comité de Empresa, que en esencia, a partir de las 'incidencias' que dice recibidas del cliente Parc Taulí en junio de 2015 y octubre de 2015 sobre la 'esterilización del material quirúrgico', le imputa los siguientes incumplimientos los días 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 20 de noviembre de 2015: a) realización, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche, de descansos superiores a los permitidos en el convenio colectivo; b) no utilización, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche, de los equipos de protección individual; c) utilización, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche, de la maquinaria (túnel de lavado en la zona de lavadoras) como zona de paso entre la zona sucia y la zona limpia; d) falta de uso, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche, de la uniformidad establecida; e) consumo de alimentos y bebidas en la zona de trabajo, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche; f) bajo rendimiento, tanto por la actora como por el resto de trabajadores del turno de noche; g) haber mentido a la dirección de la empresa sobre el tiempo de descanso, tanto de la actora como del resto de trabajadores del turno de noche.

3º.- La empresa, a través de una agencia de detectives, instaló dos cámaras ocultas de vigilancia durante 3 semanas (desde el 31 de octubre al 22 de de noviembre, día éste en el que fueron retiradas) en el turno de noche de esterilización, enfocadas hacia la zona de empaquetado de la central de esterilización, hacia la entrada al comedor laboral, hacia el despacho del responsable y hacia el cuarto anexo al referido despacho. La primera semana (2 a 6 de noviembre de 2015) la actora estaba de vacaciones, por lo que descartaron su contenido, visionando el mismo, referido al período comprendido entre el 9 y el 20/21 de noviembre de 2015, el personal de RRHH de la demandada, Don. Constantino y, después, el detective para confeccionar su informe de acuerdo con las indicaciones sobre 'irregularidades' del personal de RRHH de la demandada (interrogatorio Don. Marcos; testifical del detective sr. ALCOVERRO; testifical Don. Constantino).

4º.- La pausa habitual en el turno de noche, en el de mañana y en el de tarde para los operarios de la demandada, es, según los testigos de la empresa con cargos de responsabilidad, de 20 minutos o un poco más (22-23 minutos), mejorando la previsión convencional de 15 minutos (testifical Don. Constantino, testifical Don. Fausto, testifical de la sra. GRANER,); mientas según los testigos de la actora (miembros del Comité de Empresa y trabajadoras del turno de noche), en el turno de noche ha venido siendo habitual, desde que la actora es encargada (2002), una pausa de quince minutos para el café y otra de media hora para la cena esto es, dos pausas (testifical de Doña. Ramona, testifical de Doña. Marí Trini). Sin embargo, los docs. nº, aportado spor la demandada, refieren que el tiempo de descanso en todos los turnos es de 25 minutos (folios nº 469 a 489).

5º.- El 7.10.2015, Don. Constantino y Don. Fausto se reunieron con personal del Hospital Parc Taulí, para comentar las incidencias de junio a septiembre de 2015, sobre instrumental sucio o manchado, con envoltorio interno manchado o cajas con humedades (folios nº 457 a 458).

6º.- La actora, que fichaba la hora de entrada y salida de la empresa, habitualmente se comunicaba por e-mail con Don. Constantino, sobre las incidencias en esterilización o problemas con las lavadoras o el túnel de lavado, crédito horario de las dos trabajadoras del turno de noche que están en el Comité de Empresa -Doña. Ramona Doña. Marí Trini- o las autoclaves; así como sobre problemas con la ropa de trabajo o con los filtros de las mascarillas que la demandante comunicó Don. Constantino (folios nº 108 a 413 y 605 a 612; testifical Don. Constantino).

7º.- Los filtros de las mascarillas (EPIs) caducaron en febrero de 2015 y no fueron reemplazados por la demandada hasta septiembre de 2015; también han existido problemas con la ropa de trabajo, por falta de tallas o suciedad de los uniformes (testifical Don. Constantino, testifical de Doña. Ramona).

8º.- Don. Constantino y la actora intercambiaban informes sobre 'trazabilidad de las incidencias' del material procesado, de modo que la empresa podía identificar al personal que interviene cuando se detecta una incidencia. En fecha 7.10.2015, Don. Constantino únicamente comentó a la actora por e-mail la 'mala lubricación de las piezas de las cajas' tras la reunión con el Hospital Parc Taulí (folios nº 89 a 107; testifical Don. Constantino).

9º.- En la demandada, el personal de esterilización disponía de un cuarto con cafetera y microondas, que la empresa ha retirado en diciembre de 2015 (testifical de Doña. Ramona, testifical de Doña. Marí Trini).

10º.- En marzo/abril de 2016, se ha suprimido el turno de noche (testifical de Doña. Ramona y de la sa. Marí Trini).

11º.- El 9.2.2016, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 2.3.2016 y terminó sin avenencia (folio nº 29).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda formulada por la parte actora apreciando la nulidad del despido disciplinario sufrido por la trabajadora actora, fijando una indemnización a su favor en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa demandada, AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEIS DE SUPORT SANITARI S.A., que pretende la declaración de nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, la revisión del Derecho aplicado en la misma a fin de que sea declarada la improcedencia del despido.

El recurso ha sido impugnado por la defensa Letrada de la trabajadora.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente formula dos motivos de recurso, el primero, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ, artículo 90.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no admitirse la prueba de imagen prevista en el artículo 90.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con errónea interpretación de los artículos 18.1 y 18.4 de la Constitución Española.

Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que la prueba de videograbación que por el Juzgador 'a quo' no fue valorada por estimarla ilícita, debía haber sido admitida ya que era un medio adecuado y proporcionado para comprobar los problemas organizativos detectados por la empresa habida cuenta habían aumentado las incidencias y el sistema informático 'Sisteri' en octubre de 2015 constataba dos paros en el funcionamiento de las máquinas, pese a lo cual la actora negaba que alargaran los descansos.

En resumen, lo que defiende la parte recurrente es que en tanto la prueba de videovigilancia supera el triple 'test de proporcionalidad', carece de trascendencia que la empresa no hubiera comunicado a los trabajadores -ni siquiera a través de sus representantes-, la existencia de cámaras de seguridad; sin embargo, entendemos que dicha argumentación banaliza el requisito del 'conocimiento' previo por parte del trabajador. Así, la doctrina constitucional, aunque admite que de la existencia de la propia relación laboral se presupone la concurrencia de consentimiento por parte del trabajador en lo relativo a que sus datos personales sean tratados por el empresario en lo necesario para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, no obstante, exige que exista conocimiento, por parte del trabajador, a efectos de poder ejercitar los derechos inherentes a dicho tratamiento de datos (derechos de acceso, rectificación, cancelación, etc., ex artículo 5 LPD) debiéndose, en caso de infracción empresarial, y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, determinarse si la medida infringe el artículo 18.4 Constitución Española mediante la ponderación de los derechos en conflicto aplicando el juicio de proporcionalidad. Todo ello, sin perjuicio de que, incluso en el caso en que se constate que el trabajador tenía conocimiento de que existía tratamiento de sus datos través del sistema de videovigilancia, en la medida en que dicho sistema puede afectar a su intimidad, artículo 18.1 Constitución Española, debe examinarse si la decisión empresarial cumple el triple juicio de proporcionalidad (necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida).

En este sentido, la STC núm. 39/2016 se recopila la doctrina recaída sobre el artículo 18.4, en relación al artículo 18.1 de la Constitución Española, en los siguientes términos:

'Por lo que se refiere, en primer lugar, a la vulneración del art. 18.4 CE , derecho a la protección de datos, debemos recordar que la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , que considera dato de carácter personal 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables', y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica. (...).

Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales 'los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele' ( STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7).

El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento (...).

De este modo, el art. 6.1 LOPD prevé que 'el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa'. El propio art. 6 LOPD , en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, (...).

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando 'se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento'.

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.

Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD ).

El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento.

(...) Por lo tanto, solo cuando la finalidad del tratamiento de datos no sea el mantenimiento, desarrollo y control de la relación contractual se necesita consentimiento del afectado.

En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 (RTC 2000, 292) , FJ 11, 'el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (RCL 1978, 2836) '.

Concluye el Tribunal Constitucional que 'Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD . Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET , en conexión con los arts. 33 y 38 CE (RCL 1978, 2836)'

Finalmente, resuelve el TC que, en el supuesto examinado, debía entenderse que mediaba no ya el consentimiento de la trabajadora al tratamiento de datos que hacía derivar del propio contrato de trabajo, sino el conocimiento previo por parte de la trabajadora al constar en el relato fáctico que 'la cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre (RCL 2006, 2206) , de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras' y como quiera que 'el sistema de videovigilancia captó la apropiación de efectivo de la caja de la tienda por parte de la recurrente por este motivo fue despedida disciplinariamente. Por tanto, el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral. No hay que olvidar que las cámaras fueron instaladas por la empresa ante las sospechas de que algún trabajador de la tienda se estaba apropiando de dinero de la caja' colige que 'habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE . Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la intimidad personal de la solicitante de amparo, de conformidad, nuevamente, con las exigencias del principio de proporcionalidad ( SSTC 186/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 186] , FJ 6 , y 98/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 98] , FJ 8).'

'(...) En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo [RTC 1995, 66] , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 1996, 55] , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996, 207] , FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero [RTC 1998, 37] , FJ 8).'

Descendiendo al supuesto de autos, debe partirse de que la licitud de la prueba de videovigilancia se hace depender de que la misma supere el 'juicio de proporcionalidad' habida cuenta supone el sacrificio de derechos fundamentales de la trabajadora, ex artículos 18.4 y 18.1 de la Constitución Española, frente al interés empresarial, artículo 38 Constitución Española, reputándose, en otro caso, la prueba de ilícita.

No resulta controvertido que las cámaras de vigilancia se colocaron desde el 31 de octubre al 22 de noviembre de 2015, sin el conocimiento de los trabajadores afectados, por tanto, con infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.4 CE. Sobre las motivaciones que llevaron a la empresa a dicha decisión, únicamente queda acreditado en el relato fáctico de la sentencia recurrida que ' el 7.10.2015 Don. Constantino y Don. Fausto se reunieron con personal del Hospital Parc Taulí, para comentar las incidencias de junio a septiembre de 2015, sobre instrumental sucio o manchado, con envoltorio interno manchado o cajas con humedades'(hecho probado 5º) y que tras la reunión, Don. Constantino comentó a la actora por email la ' mala lubricación de las piezas de las cajas'(hecho probado 8º), reconociendo la trabajadora en la demanda que en octubre le preguntaron sobre si la pausa de la cena era de 1'5 horas, lo que ella desmintió indicando que era de 30 minutos.

Por lo que se refiere al tratamiento de las imágenes captadas a través del referido sistema de videovigilancia, tras la selección de las imágenes obtenidas (vid. hecho probado 3º), la empresa imputa a la trabajadora los incumplimientos que se recogen en la carta de despido y que el Juzgador 'a quo' resume, en el hecho probado segundo, en siete bloques que aquí damos por reproducidos.

Así las cosas, puestos en relación el derecho fundamental de la trabajadora a la protección de datos, artículo 18.4 Constitución Española y a la intimidad, artículo 18.1 CE, y, de otro lado, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 Constitución Española, concluimos, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que la medida de videovigilancia no supera el 'test de proporcionalidad' porque los problemas detectados por la empresa que, supuestamente, motivaron la colocación del sistema de grabación bien podían haberse resuelto a través de los informes de 'trazabilidad', dado que dicho sistema permitía identificar quien había procesado el material que presentaba incidencias (hecho probado 8º). De modo que la medida controvertida no resultaba 'necesaria', ni 'idónea' para la buena marcha de la empresa y no puede calificarse de 'proporcional' atendidos los intereses en conflicto, no resultando justificado el sacrificio de los derechos fundamentales de la trabajadora. Tampoco, las sospechas de la empresa sobre descansos excesivos permiten llegar a una conclusión distinta, pues constata el Juzgador 'a quo' que sobre la duración de los descansos existe una abierta contradicción entre los intervinientes y que, no obstante, no aprecia ocultación del tiempo dedicado a descansos en el turno de noche. Atendido todo lo razonado hasta el momento, debe añadirse que los demás 'incumplimientos' imputados a la trabajadora en la carta de despido sobre la base de las irregularidades halladas casualmente tras el visionando las grabaciones obtenidas a través del controvertido sistema de vigilancia, no cabe duda que tampoco los mismos permiten llegar a una conclusión distinta, no existiendo ninguna 'necesidad' previa de colocar las cámaras, de hecho, nada razona el recurrente al respecto.

Atendidos los argumentos expuestos, se desestima el motivo al apreciarse ilicitud de la prueba de videograbación aportada por la empresa.

TERCERO.- El segundo motivo de nulidad, con amparo en el apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo fundamenta la mercantil recurrente en la infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil) en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y artículo 87.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al haberse violado las normas que regulan el contenido que debe tener una sentencia, lo que ha causado indefensión a dicha parte, ' dado que la recurrente ha sido condenada por causa de pedir diferente a la que fundaba la demanda y con base a fundamentos distintos de los alegados por la parte actora y controvertidos en el pleito, produciéndose una incongruencia por exceso', con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-2015 que transcribe parcialmente. Razona la parte recurrente, que la petición de nulidad del despido no se amparaba en la vulneración de derechos fundamentales, ni en el artículo 18.1 Constitución Española, ni en el artículo 18.4 Constitución Española, alegándose la vulneración de derechos fundamentales únicamente en lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la prueba, no siendo hasta el trámite de concluisiones cuando la actora introdujo la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

El motivo debe verse abocado al fracaso, pues constituye un criterio jurisprudencial pacífico que la calificación del despido corresponde al órgano jurisdiccional, por lo que en atención a los hechos, es el tribunal quien debe establecer la calificación del despido en aplicación de las normas que corresponda. En dicho sentido razona la Sentencia del Tribunal Supremo 23-03-2005 (rcud. 25/2004) lo siguiente:

'... a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo.

En relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo, así en STS de 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9254) que «por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario» y que la «posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos». En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 7217) ya había dicho que «la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto»; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria -la ya citada STS de 19 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5485) -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que «habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo».

Esta doctrina merece la pena recordarla porque es igualmente aplicable en la actualidad a pesar de las diversas modificaciones que ha sufrido el art. 55 ET y de que aquellas sentencias no se dictaron en unificación de doctrina sino resolviendo recursos de casación tradicionales en razón de sus fechas, pero es la doctrina acomodada a derecho como lo acredita el hecho de que esta Sala, ya en unificación de doctrina, y aun no planteándose de manera frontal esta misma cuestión se haya pronunciado en multitud de ocasiones declarando la improcedencia de despidos que en la demanda habían sido calificados de nulos o de radicalmente nulos cuando ha estimado que no podía ser apreciada la causa de nulidad alegada -por todas STS 29-1-2001 ( RJ 2001, 2069) (Rec. 1566/00 )-.'

En este caso, además, no es cierto que la parte actora no hubiera interesado la nulidad del despido, pues sí lo había hecho aunque sobre la base de la vulneración del artículo 14 Constitución Española, por discriminación (vid. hecho décimo de la demanda y suplico), lo que ahonda en la desestimación del recurso, pues las normas jurídicas alegadas por la parte no vinculan al tribunal en aplicación del aforismo ' iura novit curia'.

CUARTO.- Entrando en el examen de los motivos de censura jurídica formulados por la parte recurrente frente a la sentencia recurrida con amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia a través de los tres motivos la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 55.5, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, aplicación indebida del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como interpretación errónea del artículo 182.1 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero de los motivos, en relación con el artículo 11.1 LOPJ y artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículos 18.1 y 18.4 Constitución Española; en el segundo de los motivos, por inaplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores; y en el tercero de los motivos, con relación al artículo 14 de la Constitución Española.

Descendiendo al examen de los dos primeros motivos de censura jurídica cuya conexión justifica su estudio conjunto, argumenta la parte recurrente que la declaración de ilicitud de la prueba no puede conllevar la declaración de nulidad del despido, sino únicamente de la prueba, pues no existe una decisión empresarial de vulneración de derechos fundamentales contra la actora que haya provocado su despido y, en consecuencia, procede la declaración de improcedencia del despido pues el mismo estuvo motivado por una serie de imputaciones, acreditadas o no, y no en la vulneración de derechos fundamentales.

Partamos de que la infracción de normas no sustantivas, como son las procesales - Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, no pueden sustentar un recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, lo que descarta su examen.

Descendiendo en el estudio de las demás infracciones alegadas, ciertamente, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que ' Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', recogiendo, a continuación una serie de circunstancias (relativas al embarazo y al ejercicio de derechos relacionados con la conciliación familiar) en las que, de hallarse el trabajador, también se reputará nulo. De otro lado, el artículo 55.4 Estatuto de los Trabajadores establece que se considerará improcedente el despido cuando no ' quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario'o por defectos de forma.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador 'a quo' anuda la nulidad del despido a la ilicitud de la prueba que videograbación, por haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales, criterio que compartimos por cuanto dicha prueba era el único fundamento del despido de la trabajadora, por lo que debe declararse nulas todas las consecuencias de aquella prueba, como si de la teoría del ' fruto del árbol envenenado'tantas veces aplicada en el ámbito penal se tratara y, así, del despido, al haberse producido ' con vulneración de derechos fundamentales'.

En este sentido, la STC núm. 196/2004, en un supuesto en que el despido tenía su causa en una prueba calificada de ilícita (hallazgos de cannabis en análisis efectuado por el servicio de prevención de riesgos de la empresa), otorgaba el Tribunal el amparo argumentado que ' según constante doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , 114/1989, de 22 de junio , 186/1996, de 25 de noviembre , 1/1998, de 12 de enero , 57/1999, de 12 de abril , 20/2002, de 28 de enero , o 49/2003, de 17 de marzo ), la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo, lo que implica la anulación de la Sentencia impugnada y declaración de la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social que con acierto aplicó el art. 18.1 CE .'

Este mismo criterio ha sido secundado por la doctrina judicial, entre las que cabe citar la Sentencia del TSJ del País Vasco 09 de abril de 2013, recurso 445/2013 ( confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de mayo de 2014, rcud. 1685/2013), que confirmó '... la nulidad del despido actuado en base a uso ilegítimo de medios de control de la actividad de la trabajadora, conculcadores del mencionado derecho fundamental al control de los datos personales de la trabajadora demandante' argumentando que 'la parte recurrente se basa exclusivamente en aquel vídeo y fotogramas mencionados para pretender acreditar los hechos imputados en la carta de despido, prueba que el Juzgado considera ilegítimamente obtenida, con infracción de los requisitos que la jurisprudencia establece para validar tal tipo de actuación, en cuanto que la misma afecta al derecho a la intimidad de las personas.

Dada su relación con casos como el presente, resulta de indudable trascendencia, no solo las aludidas sentencias del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio y 98/2000, de 10 de abril que se citan en la sentencia recurrida, sino las mas cercanas a casos como el presente, como son la de sentencia de su Pleno, 292/2000, de 30 de noviembre y singular y específicamente, la reciente sentencia 29/2013, de 11 de febrero (Sala Primera ).'.

En el mismo sentido, citar las sentencias del TSJ País Vasco de 10 de mayo de 2011 (recurso: 644/2011) y del TSJ Extremadura de 22 de diciembre de 2014 (recurso 669/2014).

QUINTO.- Entrando en el examen del último de los motivos de censura jurídica alegados por la parte recurrente, como avanzábamos, con denuncia de la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 55.5, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, aplicación indebida del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como interpretación errónea del artículo 182.1 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con relación al artículo 14 de la Constitución Española. Argumenta la parte recurrente que, cautelarmente, para el caso en que se entendiera que la nulidad del despido viene motivada por la vulneración del artículo 14 Constitución Española, por cuanto al razonar sobre la indemnización se aprecia un trato discriminatorio de la trabajadora, tampoco dicho precepto podría fundamentar la nulidad del despido por no producirse un trato desigual por ninguna de las causas previstas en el artículo 14 Constitución Española pues sólo entonces estaríamos ante discriminación.

El motivo formulado cautelarmente debe correr igual suerte adversa que el anterior por las mismas razones. A saber, porque la nulidad del despido no descansa en la hipótesis planteada por el recurrente, esto es, en la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, sino en que -como extensamente razonábamos en el fundamento anterior-, la única motivación del despido de la trabajadora es la prueba de vídeo declarada ilegal por vulneración de derechos fundamentales.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEIS DE SUPORT SANITARI S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, dimanante de autos 147/2016 seguidos a instancia de Dª. Aurelia contra AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEIS DE SUPORT SANITARI S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Se imponen las costas a la parte recurrente que se fijan en 400 euros, así como pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.