Sentencia SOCIAL Nº 1726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.250/2016
Recursos de Suplicación - 002250/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.726 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002250/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de
2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000004/2014, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Carlos María , asistido por el Letrado D. Francisco Blat Picó y representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Arroya Cabria, contra NATUR BELTRAN SL; INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas
entidades representadas por la Letrada Dª María Laso González; y contra MUTUA IBERMUTUAMUR
representada por la Letrada Dª Mª Dolores Jiménez Muñoz, y en los que es recurrente Carlos María , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y NATUR BELTRÁN S.L, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra'. En 3 de septiembre de 2015 se dictó auto aclarando la sentencia en el extremo relativo a la cuantía de la base reguladora.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Carlos María , cuyas circunstancias personales obran en autos, sufrió el día 12.01.13 accidente de tráfico in itinere, con ocasión de prestar sus servicios como guía turístico y comercial, para la empresa NATUR BELTRÁN S.L.U. con el diagnóstico de 'esguince/torcedura de calcáeno/peroneo (ligamento)' teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, cursando baja derivada de incapacidad temporal desde dicha fecha y alta el 9.06.13.

SEGUNDO.- Incoado expediente de incapacidad por la Mutua demandada, acompañando propuesta clínico laboral de lesiones permanentes no indemnizables, mediante resolución del INSS de 16.09.13, se declaró al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, por las siguientes secuelas: articulación tibioperonéa astragalina: disminución movilidad global menos del 50%, indemnizable según baremo 102 en la suma de 990 euros, declarando responsable de su pago la Mutua Ibermutuamur. Frente a dicha resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por el INSS en fecha 19.11.13.



TERCERO.- El demandante presentaba según el informe de síntesis 3.09.13 a la exploración:tobillo/pie derecho sin derrame o tumefacción evidente, con algias referidas a la palpación de subastragalina y del tarso y movilidad activa con flexión plantar y dorsal ligeramente limitadas (apenas 5º en comparación con el izquierdo) y sobre todo, limitción de la inversión/eversión del pie refiriendo dolor en la inversión, marcha con cojera con miembro inferior derecho; y el siguiente cuadro clínico residual fractura interarticular de calcáneo derecho con implicación de articulación subastragalina y calcáneo cuboidea; con las limitaciones orgánicas y funcionales de algias mecánicas, y limitación de movilidad activa de tobillo y pie derecho, concluyendo que la patología puede dificultar tareas de marcha prolongada o marcha habitual por terreno irregular o escaleras.

CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total ascendería 147.049,89 euros anuales; y para la parcial a 1.420,83 euros, y la fecha de efectos económicos desde el cese en el trabajo donde continua de alta.

QUINTO.- El actor cursó nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 21.08.13 derivada de enfermedad común por presentar inflamación en pie derecho, acudiendo al Médico de cabecera por aumento de dolor y tumefacción de cara externa de tobillo derecho que fue en aumento desde que se reincorporó a su trabajo dificultándole cada vez más la deambulación, el dolor sólo cede en reposo, haciendo seguimiento la Mutua Ibermutumaur , siendole prescritas plantillas conformadas para mejorar la tensión en cara postero-lateral del tobillo. En fecha 5.11.13 se efectuó por la Mutua una valoración funcional de la marcha, que concluye un rango de la marcha levemente alterado (índice global del 92%, indice específico de la extremidad inferior derecha al 87%), diferencia de 7 puntos porcentuales entre la valroación de la marcha obtenida con la extremidad inferior izquierda -sana- (al 94%) y la inferior derecha lesionadad (87%), persistencia de déficits significativos en la fuerza de propulsión antero-posterior desarrollada con la extremidad inferior derecha, y tras revisión el 25.11.13 donde se describe situación funcional y clínica estabilizada tras revisión y tratamiento ortopédico con plantillas, con secuelas análogas a las valoradas en expediente previo, se emite el alta para reincorporación laboral.

SEXTO.- El actor, que se encuentra dado de alta como dependiente en empresa dedicada al comercio al por menor de productos alimenticios, bebidas y tabacos, realiza funciones de comercial y guía turístico. Entre las tareas desempeñadas como guía se encuentra realizar recorridos con clientes por distintos lugares turísticos como Altea, Guadalest, Fuentes del Algar, Polop de la Marina, algunos de estos lugares presentan recorridos con subidas y bajadas de terrenos y zonas irregulares. En el centro de trabajo expone los productos a los clientes. En los desplazamientos a los distintos lugares se hace uso de un autobúso o minibus'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Carlos María , que fue impugnado por la Mutua. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Carlos María interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la empresa NATUR BELTRAN SL y la Mutua IBERMUTUAMUR solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente Total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Guía turístico y comercial, derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia desestima la demanda en cuanto a la petición principal de incapacidad permanente Total y también respecto de la subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial, pronunciamiento frente al que se alza el demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare que el demandante está afecto de una Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Comercial- Guía turístico, derivada de accidente de trabajo. La Mutua Ibermutuamur por su parte impugna el recurso.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se revise el hecho probado tercero y se adicione al mismo el siguiente texto: ' Según se desprende del informe del Perito de parte, Dr. D. Florentino , el actor como consecuencia de un accidente laboral presenta las siguientes manifestaciones clínicas: 1. Dolor en el maléolo externo del pie derecho y cara externa del mismo, 2. Limitación de la movilidad del tobillo y pie derecho en relación con el contralateral con los siguientes labores: flexión plantar derecha 25º, izq 45º, Flexión Dorsal derecho 20º, Izq 25º, Inversión derecho 10º, Izq 30º, y Eversión derecho 0º izq 20º.

Ello justifica las siguientes discapacidades: 1. Dolor intenso en retropié y tobillo derecho en bipedestación o deambulación, 2. Claudicación a la marcha desencadenando cojera al caminar cortos periodos de tiempo, 3. Limitación en la movilidad del tobillo y pie derecho, que provocan gran dificultad para caminar por pendientes y cuestas, subir y bajar escaleras y caminar por terrenos irregulares, 4. Inflamación del tobillo derecho al finalizar la jornada laboral. El pronóstico de este cuadro clínico es muy desfavorable ya que su evolución es crónica y el curso recurrente, por lo que la clínica que ocasiona es persistente y sin posibilidad actual de recuperación.' La revisión propuesta se apoya en los documentos obrantes a los folios 78 a 79 y 76 y 77, consistente en el informe pericial aportado por el demandante cuyo contenido precisamente como se aprecia del relato fáctico propuesto, es el que se quiere adicionar. La revisión así planteada no puede prosperar y ello porque lo que pretende el recurrente es una redacción alternativa a la realizada judicialmente incluyendo el contenido y conclusiones del informe pericial aportado por dicha parte, que ya fue valorado por el Juzgador a quo dando frente al mismo un mayor valor al informe médico de síntesis completado con el emitido por la Mutua tras la nueva baja sufrida por el trabajador en agosto del 2013. La nueva valoración pretendida por el recurrente reflejando las conclusiones de un informe pericial ya valorado en la Sentencia de instancia, no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo éste extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte el error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso teniendo en cuenta los hechos declarados probados no se detecta error patente y evidente del Juzgador de instancia y que además sea trascendente para modificar el fallo de la Sentencia, limitándose el Juzgador a efectuar una elección, la de fijar las limitaciones funcionales de la demandante ahora recurrente, tomando como referencia la exploración realizada por el médico evaluador al entender que tal exploración y conclusiones del médico evaluador se corresponden con el resto del material probatorio obrante en autos, frente al informe pericial de parte, cuando además en esa elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de la incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Tal informe pericial privado ya ha sido valorado en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características esté revestido de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS , habiéndose valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, no apreciándose error evidente en tal valoración. Conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional del recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico del demandante en base a prueba cierta y oportuna, no pudiendo por ello admitirse la revisión pretendida.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo de suplicación con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS , alegando que se ha producido infracción del artículo 137 .3 y 4 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 en relación con los artículos 136 y 139-1 y 2 de ese mismo cuerpo legal y de la doctrina Jurisprudencial existente en la materia. Se alega así que poniendo en relación los requerimientos propios de su profesión habitual que exigen bipedestación y deambulación mantenida, con las secuelas que presenta en el tobillo le debe ser reconocida la incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial interesada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137 LGSS ). Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial, prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual.

De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos el actor presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en los hechos probados de la Sentencia, y así tobillo/pie derecho sin derrame o tumefacción evidente, con algias referidas a la palpación de subastragalina y del tarso y movilidad activa con flexión plantar y dorsal ligeramente limitadas (apenas 5º en comparación con el izquierdo) y sobre todo limitación de la inversión/eversión del pie refiriendo dolor en la inversión, marcha con cojera con miembro inferior derecho, y el siguiente cuadro clínico residual, fractura intraarticular de calcáneo derecho con implicación de articulación subastragalina y calcáneo cuboidea, con limitaciones orgánicas y funcionales de algias mecánicas y limitación de movilidad activa de tobillo y pie derecho, concluyendo que la patología puede dificultar tareas de marcha prolongada o marcha habitual por terreno irregular o escaleras. Además recoge el relato fáctico a fin de completar el informe médico de síntesis, un informe emitido por la Mutua que concluye tras el tratamiento y seguimiento al trabajador tras iniciar un proceso de baja el 21-8- 13, que presenta un rango de la marcha levemente alterado, con una diferencia de 7 puntos porcentuales entre la valoración de la marcha con la extremidad no afectada, la izquierda, y con la derecha lesionada y con la persistencia de déficits significativos en la fuerza de propulsión antero-posterior desarrollada en la extremidad inferior derecha, concluyendo que su situación funcional y clínica está estabilizada tras revisión y tratamiento ortopédico con plantillas. Según recoge la Sentencia en la fundamentación jurídica con valor fáctico, el actor se reincorpora al trabajo y tras la referida baja de agosto de 2013 no consta una nueva baja médica.

A la vista de tal relato fáctico y del contenido del hecho proado sexto que refleja que el actor realiza funciones de comercial y guía turístico y que como guía realiza recorridos con clientes por distintos lugares turísticos, presentando algunos recorridos con subidas y bajadas de terrenos y zonas irregulares, que en los desplazamientos a los distintos lugares se hace uso de un autobús o minibús y que como comercial en el centro de trabajo expone los productos a los clientes, debemos concluir con la Sentencia de instancia que el actor no reúne los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente en grado de Total interesada y tampoco de la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario. Sus secuelas no le impiden la realización de la mayor parte o las fundamentales tareas de su profesión habitual pues la limitación de movilidad en el tobillo con alteración de la marcha que presenta es leve y además el posible dolor y tumefación que podía presentar en ocasiones, se ha mejorado con el tratamiento ortopédico con plantillas prescrito por la Mutua. En su trabajo no consta que precise realizar marcha prolongada ni marcha habitual por terreno irregular o escaleras, aunque en momentos puntuales sí tenga que deambular por tales terrenos y subir escaleras. El actor es comercial y es guía turístico, y como comercial que expone los productos en el centro de trabajo, no tiene que desplazarse ni por lo tanto realizar marchas prolongadas. Como guía turístico sin que conste el porcentaje de jornada que dedica a una y otra actividad y sin que conste la prevalencia de unas u otras tareas, se desplaza a los lugares turísticos en autobús o minubús y no a pie, y en sus visitas por lo tanto alternara posiciones de deambulación y bipedestación con la sedestación en el autobús, no constando la existencia de marcha prolongada que es para la que podría presentar dificultades a lo largo de la jornada y que en su caso podría justificar la incapacidad permanente en grado de parcial interesada con carácter subsidiario pero en modo alguno la incapacidad para la realización de la mayor parte de las tareas de su profesión, pues tales dificultades no son desde luego limitaciones. Sin embargo como se ha señalado que ni siquiera exige su profesión los requerimientos de deambulación prolongada y marcha habitual por terreno irregular, no podemos apreciar una mayor penosidad y sufrimiento debido a sus secuelas a la hora de realizar su trabajo, siendo buena muestra de ello que como indica la Sentencia de instancia, no consta alguna otra baja tras la de agosto de 2013 y tampoco se recoge en el relato fáctico que haya sido cambiado de puesto o haya presentado alguna dificultad a la hora de realizar sus funciones. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas y debemos confirmar la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS , dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia de fecha diez de Julio del Dos Mil Quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Alicante en autos 4/2014 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, la empresa NATUR BELTRÁN SL y Mutua IBERMUTUAMUR sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2250 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.