Sentencia SOCIAL Nº 1726/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01726/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003758
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000869 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000635 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Vicente
ABOGADO: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1726/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN Magistrados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 869/2018, formalizado por el Letrado JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia número 75/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 635/2017, seguido a
instancia de Vicente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Vicente presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 75/2018, de fecha catorce de febrero.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, nacido el NUM000 de 2017 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Peón de mantenimiento ferroviario, cuyas tareas consisten en la sustitución o construcción de traviesas, carriles, etc, utilizando medios mecánicos, y la limpieza de de resto de balasto, cunetas, pequeñas obras de fábrica, etc, que realiza de forma manual. Desde el 21 de abril de 2016 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común; la base reguladora diaria de la prestación fue de 48,95€. Por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de esta localidad, el 31 de julio de 2017 se entendió indebida el alta acordada con efectos al 11 de mayo de 2017. Otra sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 el 15 de enero de 2018, declaró sin efecto el alta médica del mismo proceso anterior, acordada con efectos al 2 de octubre de 2017; declaró probado que el 22 de septiembre de ese año el reconocimiento médico se remite al realizado el 24 de julio con una EMG practicamente normal a pesar de la paresia en L5, sin emergencia neurológica, y cita para la unidad del dolor, pendiente de infiltración epidural y posible cirugía de recalibraje.

2º.- Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución el 28 de junio de 2017, desestimatoria, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 7 de agosto; interpuso la demanda el 29 del mismo mes.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º. - Presenta lumbalgia inespecífica, irradiada al miembro inferior izquierdo, con una estenosis congénita de canal, agravada en L4-L5 y en L5-S1; la EMG mostró mínimos cambios neurógenos crónicos de L5. La exploración mostró obesidad, abdomen globuloso, componente funcional asociado a toda la exploración, marcha claudicante a la izquierda, sin patrón específico, actitud levemente escoliótica vertebral dorso-lumbar que impresiona de postural, tendencia a mantener el miembro inferior izquierdo en flexión de rodilla, que puede corregir, dolor a la palpación lumbar media y baja paralumbar izquierda y en masa glútea izquierda y borde de la cresta ilíaca izquierda, sin contractura, sin signos de rigidez dorso-lumbar, sacroilíacas y caderas libres, refiere dolor lumbar ante cualquier maniobra exploratoria en decúbito supino con dolor paradójico paralumbar izquierdo al explorar rodillas y caderas, sin signos de radiculopatía ni pérdida de fuerza, adopta posturas muy forzadas de manera espontánea durante la exploración y refiere sensación de mareo mientras permanece en decúbito, que atribuye al dolor, por lo que se interrumpe en alguna ocasión y se incorpora en una posición forzada que mantiene.

5º.- Los importes mensuales de las bases reguladoras son de 1176,25€ para el grado de total y de 1.468,49€ para la parcial.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Vicente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Vicente formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente total o parcial pretendida por el actor, se formulan por su representación Letrada tres motivos de suplicación amparados en el artículo 193 b) de la LRJS , en la que solicita: 1º la modificación del hecho probado primero, para hacer constar que la profesión habitual del actor es la de operario de vía férrea y las tareas que integran dicha profesión.

2º añadir al hecho probado primero la exploración declarada probada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, que dejó sin efecto el alta médica acordada con efectos al 2 de octubre de 2017.

3º modificar el cuadro descrito en el hecho probado cuarto, para recoger la exploración contenida en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 22 de septiembre de 2017; y en su defecto añadir que: 'el día 26 de abril, es decir, pocos días antes de la exploración por el Médico Evaluador, del demandante presentaba un Lassegue positivo izquierdo con disminución de la sensibilidad, según consta en el informe del hospital de Jove de esa fecha; la Mutua que cubre las prestaciones de incapacidad temporal emitió otro informe dos días más tarde en el que se refería una limitación del actor para su actividad laboral, con un Lassegue positivo a 45º e imposibilidad de deambulación con gran limitación funcional'.

En apoyo de las revisiones fácticas propuestas, cita el documento de evaluación de riesgos laborales (folio 138), el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por la Mutua Gallega (folios 134 a 137), las sentencias firmes dictadas por los Juzgados de lo Social nº 4 y 6 de Oviedo, que dejaron sin efecto las altas médicas de 2-10 - 17 y 11-5-17 , el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 22 de septiembre de 2017 (folios 115 y 116), y el informe de asistencia del Servicio de Urgencias del Hospital de Jove el día 27 de abril de 2017 (folios 131).

Dadas las revisiones fácticas solicitadas y los medios de prueba que se citan para logarlo, se hace necesario recordar que le proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba en toda su amplitud se atribuye únicamente al juzgador de instancia - artículo 97-2 LRJS -, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de los hechos que declara probados solo es posible con base en documentos o pericias no contradichos por ningún otro medio de prueba, que pongan de manifiesto de forma directa, inequívoca y palmaria, la existencia de un error u omisión trascendente para la decisión del litigio, pues la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no cabe efectuar una nueva valoración de la prueba ni sustituir la realizada en la instancia por el personal juicio de evaluación de la parte.

Esas condiciones no se cumplen en los motivos examinados. Nada trascendente resulta de la modificación que se propone para el hecho probado primero, pues las funciones que realiza el actor como operario de vía férrea o peón de mantenimiento ferroviario ya se encuentran sustancialmente recogidas en el ordinal combatido, y las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 4 y 6 de Oviedo lo único que evidencian es que no se encontraba en condiciones de reanudar su actividad en las fechas de las altas médicas que dejan sin efecto, no que su situación patológica reúna las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento de incapacidad permanente.

El cuadro descrito en el hecho probado cuarto encuentra pleno apoyo en el informe de evaluación de la incapacidad laboral que ha servido de base a la valoración médica de incapacidad permanente, donde se concluye 'La exploración clínica actual está marcada por un gran componente funcional, sin limitaciones ni alteraciones objetivas'. La convicción formada por la Juzgadora con base en dicho informe no puede tacharse por tanto de errónea, pero además no resulta desautorizada en modo alguno por el posterior informe de evaluación de la incapacidad laboral que se cita, de fecha 22 de septiembre de 2017, pues lo que en él se recoge, a modo de conclusión, es 'En la actualidad seguimos pendientes de Unidad de Dolor de Cabueñes para el día 27-11-2017. EF en consulta no concordante con estudios complementarios aportados y ya conocidos en esta unidad. Misma situación clínica funcional valorada previamente'.



SEGUNDO.- Inalterado el relato fáctico de instancia, resulta inevitable rechazar los motivos de censura jurídica que el recurso formula, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denunciando la infracción del artículo 194-4 de la Ley General de la Seguridad Social , en concordancia con los artículos 11-1c ) y 12-3 de la Orden Ministerial DE 15-4-1969, y subsidiariamente, la infracción del artículo 194-3 de la Ley General de la Seguridad Social .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193-1 de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1º que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan contrastar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación objetiva del interesado; 2º que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables o irreversible, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en el rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a lo que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma- incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el marcado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Esas condiciones no concurren en el caso aquí enjuiciado, pues no se han acreditado reducciones o limitaciones funcionales de carácter objetivo y permanente que impidan al actor el desempeño de su profesión habitual o que le ocasionen una disminución de su rendimiento laboral en un porcentaje igual o superior al 33% del normal.

La sentencia razona que 'presenta una estenosis de canal congénita, que se agrava en dos espacios, con una calificación de leve ante los mínimos cambios en la raíz L5. Esa levedad se confirma en la exploración, en la que el médico evaluador no solo no observó signos de afectación radicular, sino funcionalidad, tal y como describe. A ello se une que aún cuando se quejara por dolor, adoptaba naturalmente posturas forzadas que mantenía en el tiempo y las quejas de dolor no eran acordes con la manipulación que según el actor los motivaba'.

Frente a esa convicción judicial, formada en ejercicio de la facultada que el artículo 97-2 de la LRJS atribuye en exclusiva a la Juzgadora de instancia, no puede prevalecer la personal opinión y subjetiva evaluación de la parte recurrente, pues ni existen datos objetivos que permitan sostener la gravedad afirmada ni prueba alguna de un menoscabo funcional permanente o irreversible -lo propuesto por la Mutua Gallega en el informe obrante en folios 134 a 137 es la prórroga de incapacidad temporal-.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Vicente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.