Sentencia SOCIAL Nº 1726/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 788/20 -Negociado H Sent. Núm. 1726/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 22 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1726 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eliseo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4
de los de Sevilla, Autos Nº 258/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eliseo contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/05/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Eliseo , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1956, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de funerario.



SEGUNDO.- En fecha de 14.12.2016 se inició expediente de incapacidad (folios 52 vuelto a 54).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 4.1.2017 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 55%, 2409,27 euros (folio 60).



CUARTO.- El actor padece obesidad mórbida (IMC 54). Asma bronquial de reciente comienzo. SD AP neas- hipopneas del sueño con tto. CPAP. Insuf. Venosa crónica MMII (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 1.12.2016, folio 70).



QUINTO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales la obesidad, hipersomnia diurna, insuf.

Venosa MMII (III-IV), disnea II, dificultad para moderados esfuerzos, tareas de riesgo (Informe Médico de Síntesis de 29.11.2016, folios 80 vuelto a 82).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 10.2.2017,que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida 28.3.2017 (folio 84), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, desde la Incapacidad permanente total ya reconocida por el INSS, se alza en suplicación dicho actor, articulando su recurso a través de un único motivo amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.

194.5º del TRLGSS, considerando que debió ser estimada la demanda y declarado el actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, de acuerdo al cuadro clínico que presenta, en especial la obesidad mórbida que padece, con un IMC de 54, lo que la encuadra en un grado 4 del manual de actuación para médicos del INSS; añadiéndose a dicha dolencia otras patologías asociadas como la diabetes mellitus, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores de grado III-IV, síndrome de apnea hipopnea del sueño grave, en tratamiento con CPAP.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El trabajador, en el presente supuesto, y partiendo del relato fáctico, y de las afirmaciones que con idéntico valor, se incluyen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, presenta una Obesidad mórbida (IMC 54), asma bronquial de reciente comienzo; Síndrome de apneas hipopneas del sueño con tratamiento CPAP; insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores; y como limitaciones se acreditan las derivadas de la obesidad, hipersomnia diurna, insuficiencia venosa MMII (III-IV) y disnea II. Presenta dificultad para moderados esfuerzos y para tareas de riesgo.

Estas limitaciones efectivamente dificultan en gran medida, las fundamentales tareas de su profesión habitual como funerario, con los esfuerzos y manejo de cargas que la misma conlleva al tener que realizar el traslados de los cadáveres, la preparación de éstos, coger cajas llenas o vacías, etc, pero ello no obsta que el actor presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar otras profesiones que no exijan tales requerimientos; tareas livianas o sedentarias, exentas de esfuerzos, y que no impliquen riesgos.

Ciertamente, como razona el recurrente, la obesidad en grado 4 (IMC>50), según el Manual de actuación para médicos del INSS, implica que los pacientes están limitados para realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Ahora bien, también razona dicho Manual, en el apartado de valoración del paciente obeso que éste precisará Incapacidad temporal cuando la comorbilidad asociada (insuficiencia venosa, S. apnea-hipopnea, cardiopatía) impida el desempeño de su actividad laboral, y su duración será la de dicha/s patología/s. Y seguidamente se refiere a los pacientes obesos sometidos a tratamiento farmacológico, y a los que han sido sometidos a cirugía bariática; esta última, indicada en pacientes con IMC>40%, o bien imc>35%, con comorbilidad mayor asociada; afirmando que una vez resueltas las patologías asociadas, el paciente podrá retomar su actividad laboral, teniendo en cuenta que la pérdida ponderal no suele ser estable hasta los 18 meses, y más en los superobesos, y a veces continúa hasta los 5 años.

Y al respecto de la situación de Incapacidad Permanente, señala dicho Manual, que ésta se reservará, siempre de forma individualizada para aquellos casos en los que haya fracasado la pérdida ponderal y por tanto persista la commorbilidad asociada en grado suficiente para causar IP, valorando de forma independiente dichas patologías.

En el supuesto que aquí analizamos, sin negar la extrema obesidad que padece el paciente, resulta del Dictamen Propuesta del EVI (folio 70), que comenzó la incapacidad temporal el 7-04-16; el único informe del especialista de endocrinología, es de fecha 13 de octubre de 2016 y en el mismo se plasma el tratamiento farmacológico que sigue el paciente; pero en absoluto consta en el momento del hecho causante (1-12-16), ni el tiempo de tratamiento y dieta alimenticia que está siguiendo ni desde luego se habla en ningún informe de la posibilidad de cirugía a la que hacía alusión el Manual antes citado, indicado en las obesidades extremas como la que el actor presenta. Con lo cual, no se cumplen aquí los parámetros que justificarían el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que se reclama, debiendo esperar los progresos en la resolución o mejora de la obesidad, que conllevarán la de las patologías asociadas, dado que hasta el mes de abril de 2016 la clínica presentada por el actor, permitió a éste el desempeño de las tareas de su profesión; y desde tal fecha hasta la del hecho causante, no existe tiempo suficiente para hablar de fracaso de los tratamientos tanto farmacológicos como quirúrgicos tendentes a resolver la dolencia principal, de la que derivan todas las restantes.

Dicho lo cual, si bien las limitaciones para la realización de moderados esfuerzos justifican el reconocimiento de la Incapacidad permanente total, no se justifica sin embargo el reconocimiento de un grado superior de incapacidad, toda vez que de la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio por presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que anulen su capacidad laboral.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Así las cosas, es correcta la Resolución adoptada en la instancia, y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia de fecha 30/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'grado' formulada por D. Eliseo contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.