Sentencia Social Nº 1727/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1322/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013867

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1322/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 993/2013

Recurrente: Maximo

Representante: ROCIO DIAZ RUIZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JUAN M. GARCIA BUENO

Sentencia Nº 1727/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Maximo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Maximo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 03/12/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor , provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1970 ,cuya profesión habitual era Camarero , afiliado al RGSS , con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolucion dictada por el INSS en fecha 19/10/2009 , en base al dictámen del EVI de fecha 29/09/2009 , en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'Insuficiencia venosa crónica , ultcera varicosa MID, CM tipo II . Obesidad'.

SEGUNDO.-En fecha 21/10/2010 , en proceso de revision a instancias de la entidad gestora, se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se determinan como lesiones actuales: Diabetes Mellitus tipo II . Ulcera en MID. Obesidad.

En fecha 05/07/2011 , en proceso de revision a instancias de la entidad gestora, se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se determinan como lesiones actuales: Insuficiencia Venosa crónica. Ulcera varicosa MID. Diabetes Mellitus . Obesidad.

En fecha 31/07/2012 , en proceso de revision , se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se determinan como lesiones actuales: Insuficiencia Venosa crónica en estadio C5 de la CEPA. Obesidad Morbida en espera de valoracion quirúrgica. . Diabetes Mellitus tipo 2 con regular controlmetabólico .

TERCERO.-Acordada la revisión por la entidad gestora en fecha 05.08.2013 y tras informe médico de síntesis , se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha 03/09/2013 , en el que se determina como lesiones actuales :' Insuficiencia venosa cronica de miembros inferiores , ulcera varicosa . Diabetes Mellitus tipo 2 ., Obesidad , HTA, parestesias en MMII en estudio y se propone a la dirección provincial del INSS la confirmacion del grado de incapacidad total .

En fecha 05.09.2013 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad.

Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa en que fue desestimada de forma expresa el 30/10/2013.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación asciende a 1.019,45 euros/mes.

QUINTO.-El demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías :

Insuficiencia venosa cronica de miembros inferiores , ulcera varicosa . Diabetes Mellitus tipo 2 ., Obesidad , HTA, parestesias en MMII en estudio

Las patologias que padece le limitan para actividades que requieran cargas mecánicas moderadas e intensas de miembros inferiores y las que exijan bipedestacion prolongada y/o por terrenos irregulares.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, de Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, ulcera varicosa. Diabetes Mellitus tipo 2, Obesidad mórbida, HTA, parestesias en MMII en estudio. Las patologías que padece le limitan para actividades que requieran cargas mecánicas moderadas e intensas de miembros inferiores y las que exijan bipedestacion y sedestación prolongada y/o por terrenos irregulares, y en base a los informes médicos que cita 55, 56, 59, 60, 107, 112, 115 y 120, 129 a 131, 99 a 105.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los folios 55, 56, 59, 60, 107, 112, 115 y 120, 129 a 131, 99 a 105, y la Obesidad mórbida está en espera de valoración quirúrgica como indica la parte recurrente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado el actor, nacido en 1970, que se exponen en el ordinal 1º de los hechos probados consistentes en Insuficiencia venosa crónica, ulcera varicosa MID, CM tipo II. Obesidad, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 5º de los hechos probados consistentes en Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, ulcera varicosa. Diabetes Mellitus tipo 2 ., Obesidad , HTA, parestesias en MMII en estudio, se deduce que las lesiones no han sufrido una evolución adversa que lleve consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por el magistrado de instancia al razonar que 'de los informes médicos obrantes en el expediente y los aportados por la parte actora no se desprende la existencia de nuevas limitaciones distintas a las que han sido tenidas en cuenta a la hora de determinar la incapacidad permanente total o que las lesiones hayan sido valoradas incorrectamente por el EVI. Tampoco se ha justificado que el el presente alteracion funcional que le impida realizar actividades sedentarias y carentes de esfuerzo, con posibilidad de cambios posturales que no exijan cargas mecánicas moderadas e intensas de miembros inferiores y las que exijan bipedestacion prolongada y/o por terrenos irregulares, por lo que la demanda ha de ser desestimada', por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por .DON Maximo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 03/12/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.