Sentencia SOCIAL Nº 1727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1215/18 -J- Sentencia nº 1727 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1727/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Nueve de los de Sevilla dictada en los autos nº 115/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servidis S.L. y Mutua de Accidentes de Trabajo MC Mutual, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de enero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º).-El demandante, D . Saturnino , con DNI NUM000 , ción a SS NUM001 , con categoría profesional de Controlador de Fincas, accidente de trabajo, al volver hacia su domicilio, el día 7 de enero de 2015, trabajaba para la empresa SERVTDIS S.L.

2º).- Como consecuencia de lo anterior el trabajador sufrió lesiones consistentes en fractura abierta de humero izquierdo, y fractura compleja de tibia proximal izquierda, que tardaron en curar 477 días, todos ellos impeditivos, con 46 días de ingreso hospitalario, sufriendo intervención quirúrgica de colocación de material de osteosintesis, placas y tomillos en húmero izquierdo, y en pierna izquierda, colocación de fijación externo en miembro inferior izquierdo, y rehabilitación.

Le quedaron secuelas consistentes en limitación de movilidad, dolor moderado en rodilla izquierda, material de osteosintesis, pseudoartrosis y perjuicio estético.

3º).- El 22/04/2016 el trabajador solicitó la declaración de incapacidad permanente, y el 01/06/2016 le fue concedida, en el expediente NUM002 y NUM003 , la prestación por incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por nuevas dolencias para la nueva profesión de controlador de fincas.

El informe medico de síntesis de 06/05/2016 concluía que el trabajador padecía impedimentos para mínima sobrecargas sobre el miembro inferior izquierdo y para movilizacíón manual de cargas por encima de la horizontal.

La Mutua MC MUTUAL, en su informe de 15/02/2016 consideró que el trabajador padecía limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en limitación en largos periodos de deambulación y bipedestación mantenidas, limitación para manejar cargas o pesos con MSI y para elevarlos por encima de los hombros, limitación balance articular rodilla izquierda, limitación balance articular hombro izquierdo, y deambulación correcta con muletas, con cojera.

4 °).- D. Saturnino tiene reconocido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, por resolución de 23/05/2016, el grado I de dependencia moderada.

5°).- El informe Medico Pericial elaborado por el doctor D. Juan Pedro , aportado por el demandante establece como conclusiones que el demandante presenta afectaciones crónicas del aparato locomotor y reumatologico, agravadas por el grave accidente de tráfico o trabajo in itinere, de 7 de enero de 2015, que estas patologías son derivadas del accidente de trabajo y de enfermedad común, que son de carácter permanente, irreversibles, y progresivas a pesar de los constantes tratamientos médicos.

Que el demandante presenta un agravamiento de la patología derivada de la enfermedad común por el accidente de trabajo, y se puede afirmar que le incapacita para todo tipo de trabajo no solo para su trabajo habitual.

Que tiene una discapacidad laboral importante, presenta imposibilidad para las tareas que requieren esfuerzos, aunque sean de grado ligero o sedentarios, ya que necesita la ayuda de personas para actividades de la vida diaria como colocarse los calcetines, cortarse las uñas de los pies, o amarrarse los cordones de los zapatos.

6º).- El 07/07/16 se interpuso reclamación previa contra la resolución de 11/05/16, siendo desestimada por Resolución de 11/11/2016, e interponiéndose la presente demanda el 13/12/ 2016.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, desde el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de controlador de accesos, derivada de accidente de trabajo, de la que había sido declarado afecto en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita tres modificaciones en el relato fáctico.

En la primera propone que se añada un nuevo hecho probado en el que conste lo siguiente: ' Al demandante con fecha de 23 de mayo de 2016, le ha sido reconocido por parte de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, el Grado I de Dependencia Moderada, estando pendiente de realizarle el Programa Individual de Atención, para concederle al mismo algunas de las ayudas que en dicha Resolución se recogen en su Fundamento de Derecho Cuarto, entre las que se recogen: Prevención de la dependencia.

Promoción de la Autonomía personal.

Teleasistencia.

Ayuda a Domicilio.

Centro de Día.

Centro de Noche.

Prestación Económica vinculada al Servicio.

Prestación económica de asistencia personal.

Prestación económica para cuidados en el entorno familiar ..'.

Ese hecho resulta intrascendente para la solución del recurso, en cuanto que ya consta en el relato de hechos probados el recoocimiento del indicado grado de dependencia, y las medidas de ayuda que pudieran corresponder para nada pueden influir en la calificación que se postula.

También pretende que se adicione al Hecho Probado Quinto que ' La realidad y certeza de lo anterior, se acredita además de entre otros documentos oficiales obrantes en autos, a través del propio informe levantado por este Doctor, en el que en su denominado apartado 2o.- Derivado del Accidente de Trabajo. (07/01/2015), se recogen las siguientes limitaciones y secuelas: Poli-traumatizado.

Fractura abierta grado IIIA de humero izquierdo con múltiples fragmentos.

Omalgia u hombro doloroso.

Fractura compleja tibia proximal izquierda.

Traumatismo hepática grado II (laceración hematoma de menos de 2 cm).

Trazos de fractura de apófisis transversa derechas L1-L4.

Injerto libre de piel hendida en zona anterior de la tibia.

Arteria tibial anterior con oclusión en su tercio proximal.

Déficit de consolidación por pérdida de sustancia den tibia proximal izquierda.

Cambios por acabalgamiento de diáfisis peroneal sin puentes óseo.

Pseudo-artrosis de tibia.

Material de osteosíntesis en tibia.

Todo lo cual viene a confirmar la falta de actitud del actor para el desarrollo con normalidad de su vida cotidiana'.

Invoca en apoyo de su propuesta revisora el informe médico aportado por el perito que depuso a su instancia. Pero no tiene por qué constar en el relato fáctico el contenido de toda la prueba practicada, sino sólo la que llegue al convencimiento del juzgador y, por otra parte, sólo deben hacerse constar las dolencias relevantes, es decir, las que teengan eficacia menoscabante. Las dolencias expuestas coinciden esencialmente con las descritas en el informe médico de síntesis, discrepando en la conclusión final. Y en esta es claro que lo que se consigna al final de la propuesta que se hace es prredeterminante del fallo, por lo que no procede su inclusión en el relato fáctico, con independencia además de que no tiene por qué prevalecer lo manifestado por ese perito sobre lo que se ha consignado por el juzgador de instancia tras valorar el conjunto de la prueba practicada.

Por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, se propone que se añada lo siguiente: ' Asimismo, queda acreditado que el actor venía prestando sus servicios laborales, en el momento del accidente, es decir a 7-1-2015, como trabajador discapacitado, en una empresa dedicada exclusivamente a la contratación de este tipo de trabajadores discapacitados, y la actividad que realizaba en la misma era de controlador de la puerta de acceso al recinto donde prestaba sus servicios, de forma que esta empresa, SERVIDIS S.L., procedió a su despido tras ser declarado en la situación de IPT por parte del INSS, al no poder ya realizar el trabajo que venía realizando, ni tampoco lograr esta empresa su reubicación en otras actividades propias de la misma, y que fuesen compatibles con su actual estado físico' . La naturaleza de la relación se acredita por el contrato de trabajo que consta en autos, por lo que no hay motivo para rechazar lo que se indica. No así el resto, en cuanto que en su apoyo se invoca una prueba testifical, que no es hábil a estos efectos, según se desprende de los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda, infringió el art. 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando la solicitud de que sea declarado afecto del grado de incapacidad permanente allí reclamado.

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Para resolver este motivo debemos partir de que el actor fue declarado en 2012 afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de almacén, por secuelas de hernia discal intervenida, con limitación funcional grado II. Empieza tras ello a trabajar como controlador de fincas (control acceso), sufriendo un accidente de tráfico 'in itínere' en el que resulta con fractura abierta de húmero izquierdo y fractura compleja de tibia proximal izquierda, resultando con impedimento para mínima sobrecarga sobre el miembro inferior izquierdo y para la movilización manual de cargas por encima de la horizontal. Tiene que deambular con muleta. Se le ha reconocido una dependencia Grado I, Moderada, que supone, por definición legal, la necesidad de ayuda para realizar varias Actividades Básicas de la Vida Diaria al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.

Por otro lado, hemos de recordar que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo.

Y no parece que se pueda mantener que conserve una capacidad residual real para seguir desempeñando tareas profesionales regladas cuando a su evidente dificultad para desplazarse, pues no puede mantener ni mínimas sobrecargas sobre el MII, se le unen las importantes secuelas del hombro superior izquierdo, no pudiendo desempeñarse con el mismo en ninguna tarea que requiera la elevación de esa extremidad sobre la horizontal, y las cervicales que ya dieron lugar a que se le reconociera afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual que le fue reconocida en 2012, derivada de enfermedad común, conclusión que se ve reforzada por el hecho de que le ha sido reconocido el grado I de dependencia.

En definitiva, procede declararlo afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivado de accidente de trabajo que reclamaba en la demanda. Y siendo ello así, como se deduce de la doctrina contenida en la STS de 12 de junio de 2002 , el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe seguir abonando la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común en la cuantía que lo venía haciendo, mientras que la Mutua demandada MC Mutual debe abonar la diferencia entre esa y la prestación por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Servidis S.L., sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que siga abonando la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida antes del accidente de trabajo, y a la Mutua a que abone la diferencia entre esa prestación y la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo ahora declarada, en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la Mutua condenada por la sentencia que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días hábiles a partir de que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la parte de pensión a cuyo pago ha sido condenado, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la parte de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.