Sentencia Social Nº 1728/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3590/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 3590/08

Recurso contra Sentencia núm. 3590 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1728/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3590/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia, en los autos núm. 125/08, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Juan Pedro asistido por la Letrada Dª Yolanda Bermejo Ferrer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Juan Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de absolver y absuelvo al Ente Gestor demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante don Juan Pedro, con D.N.I. número NUM000, nacido el seis de septiembre de 1.950, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de tapicero.- SEGUNDO.- El demandante causó baja por I.T. el 26 de junio de 2.007 por enfermedad común con el diagnóstico de discopatía L1-L3 y C6-C7.- Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente, que por obrar unido a autos se da por reproducido , mediante resolución de fecha diez de octubre de 2.007, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de septiembre de 2.007, se declaró que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad y, por tanto , se le denegó el Derecho a la prestación económica.- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el veinticinco de noviembre de 2.007, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía o, subsidiariamente, en el grado de incapacidad permanente parcial, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 16 de enero de 2.008.- TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.100,55 euros al mes la de la total y 1.401 ,60 euros la de la parcial solicitada con carácter subsidiario.- La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería de 14 de septiembre de 2.007.- CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: - ANTECEDENTES: varios periodos de baja laboral con limitaciones funcionales en columna cervical y posteriormente lumbar. Del 23 de marzo de 2.005 al 30 de Septiembre de 2.005 permaneció de baja por contingencia común con el diagnóstico de "ciatalgia, neuralgia o neuritis del nervio ciático". El 26 de Junio de 2.007 inició una nueva situación de Baja por Incapacidad Temporal.- A la fecha de juicio oral permanecía dicha situación. El diagnóstico de la Baja es "desplazamiento disco intervertebral cervical sin mielopatía".- Diabetes bien controlada.- DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: .- Lumbociatalgia de esfuerzo.- Cervicalgia. Hernia discal C5-C6.- Diabetes no insulino dependiente.- A la exploración del aparato locomotor: -A la exploración actual presenta ROT normales, potentes y simétricos tanto braquiales como crurales.- Puntillas y talones posible sin dificultad.- Dudoso signo de Lassegue derecho.- No se aprecian chasquidos o roces articulares.- A nivel cervical no se aprecian limitaciones por movilidad o fuerza.- No parestesias referidas en miembros Superiores.- RM Columna cervical (22/10/05): incipientes cambios degenerativos con pequeñas formaciones osteofitarias en el segmento C5-C7. En el espacio C5-C6 hernia discal de localización central posterior discretamente lateralizada hacia la izquierda , que llega a contactar con la médula sin que se observen cambios en su intensidad que sugieran mielomalacia. Pequeñas protusiones C2-C3 y C3-C4. Canal raquídeo y forámenes de calibres en los límites de la normalidad.- EMG miembros Superiores (3/07/2.006): afectación sensitiva de nervio mediano por atrapamiento en el carpo Derecho. Radiculopatía C6-C7 derecha con características de cronicidad.- RM Lumbar (4/12/06): mínimas protusiones discales de L1 a L5 sin signos que sugieran mielomelacia. Cambios degenerativos incipientes generalizados.- TRATAMIENTO EFECTUADO: Ocasionalmente NOLOTIL.- EVOLUCIÓN: Patología crónica.- LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: no signos de radiculopatía activa. Diabetes bien controlada.- QUINTO.- El demandante prestó servicios desde el año 1964 hasta su despido en diciembre de 2.005 como tapicero.- Este trabajo se realiza de pie colocando los sofás y sillones para tapizar en un mesa a unos ochenta o noventa centímetros del suelo. Allí se estiran las telas y se remachan, manipulando las piezas para ir dándoles la vuelta".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos que se aducen en el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Ocho de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, ambas derivadas de enfermedad común.

El primero de los motivos se articula al amparo del apartado a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y solicita la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la Sentencia recurrida por ser ésta incompleta e insuficiente, así como por adolecer de incongruencia omisiva. El segundo motivo se introduce por el apartado b del indicado precepto y persigue la revisión fáctica de la Sentencia de instancia, en concreto del hecho probado cuarto que contiene las dolencias y limitaciones funcionales y orgánicas que aquejan al demandante, mientras que el último motivo se incardina en el apartado c del susodicho precepto y contiene la censura jurídica de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 90-1 y 2, 87 y 85-4 de la LPL en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución y la jurisprudencia unificada de valoración de las lesiones a fecha de juicio así como el número 4 del art. 222 de la L.E.C. . Dichos preceptos se habrían infringido, según la recurrente , al no haber recogido el relato fáctico de la Sentencia impugnada todas las dolencias y limitaciones derivadas de las mismas que aquejan al demandante y que según la indicada parte son las que se reflejan en el informe médico pericial aportado por la demandante y ratificado en el acto del juicio por el Dr. Eloy, de lo que deduce que la respuesta judicial no es adecuada con la pretensión deducida al sustraer a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas lo que ocasiona un fallo no adecuado e incurre en incongruencia.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la Sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : "... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación ( y también en suplicación, dada la naturaleza cuasi-casacional de dicho recurso) contra la Sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - ; esto es , la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la Sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes , es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 ".

La aplicación de la anterior doctrina obliga a desestimar el primero de los motivos examinados por cuanto que la parte al apoyarse en el informe pericial para denunciar la insuficiencia del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, puede valerse de dicho informe para intentar la revisión de dicho relato, tal y como por lo demás efectúa en el segundo motivo del recurso, sin que se aprecie en modo alguno incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia ya que la misma en la fundamentación jurídica da una respuesta motivada a las pretensiones deducidas , especificando además los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión, de la cual se podrá discrepar, pero sin que quepa tacharla de arbitraria al estar su motivación fundada en Derecho.

TERCERO.- .- En el siguiente motivo del recurso se insta la modificación del hecho probado cuarto para el que se propone la siguiente redacción: "El demandante presenta el siguiente cuadro residual derivado de enfermedad común:

ANTECEDENTES: Paciente tapicero como profesión principal, que desde el 2005 ha estado varios periodos de baja laboral por limitaciones funcionales en columna cervical y posteriormente en columna lumbar.

Del 23-3-05 al 26-5-05 permaneció de baja por contingencia común con diagnóstico de ciatalgia, neuralgia o neuritis nervio ciatico.

Pasando al desempleo tras ser despedido por su empresa y posteriormente nueva baja 26 de junio de 2007 por discopatia L1 a L3 y C6-C7; Diabetes NID controlada desde hace 5 años.

AFECTACIÓN ACTUAL: El demandante aporta Informe de Traumatólogo privado (Informe del Dr. Eloy ) de 4-7-2007 en el que se indica que se encuentra bien si no realiza esfuerzos pero empeora cuando realiza cualquier transgresion mecánica. (folio 86- IMS) (Folios 23-25; 60-63).

APARATO LOCOMOTOR: (Trascripción literal de las pruebas diagnosticas de RMN Cervical, Lumbar y EMG-Folios 27-30; 64- 67).

A nivel de COLUMNA CERVICAL soporta las siguientes DEFICIENCIAS: Artrosis intervertebral con osteofitos y artrosis en las carillas articulares mas importantes en C5-C6-C7. Pequeñas protusiones discales en C2-C3-C4. Protusión discal evidente en C6- C7, Hernia discal IMPORTANTE, C5-C6 que llega a contactar con la médula en ese nivel. Radiculopatía crónica C6-C7 activa derecha con afectación sensitiva del nervio mediano por atrapamiento del carpo (EMG de MMSS).

A nivel de la COLUMNA LUMBAR soporta las siguientes DEFICIENCIAS: Artrosis intervertebral con osteofitos y uncartrosis en L1-L2- L3, Protusiones discales en L4-L5-S1 con osteofitos y artrosis en las carillas articulares , que obliteran los agujeros radiculares en ambos lados, sobre todo en el espacio L4-L5 Derecho.

EL TRATAMIENTO que procede es farmacológico y CONSERVADOR (no hacer) (Folio 87-IMS) siendo su EVOLUCIÓN crónica.

Siendo las LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES causadas a nivel CERVICAL por el dolor que empeora con las posturas y movimientos forzados, con esfuerzos y cargas funcionales, nucalgia habitual y mareos frecuentes en relación con las cargas funcionales del cuello con parestesias frecuentes que empeoran con la actividad (RNM Cervical yEMG radiculopatía activa).

A nivel LUMBAR las lesiones originan pese a estar años sin trabajar, un dolor lumbar que empeora con las posturas y movimientos forzados, con esfuerzos, carga de pesos, bipedestación, marcha y cargas funcionales , con crisis frecuentes de contractura y cojera al trabajar, y parestesias con dolor irradiado a la extremidad inferior derecha hasta el tobillo."

La modificación propuesta difiere de la redacción original básicamente en la valoración de las limitaciones orgánicas y funcionales y en que aquella considera que la radiculopatía crónica que padece el actor se encuentra activa, mientras que la Magistrada de instancia, haciéndose eco del informe médico de síntesis considera que no está activa , discrepancia que podría explicarse muy bien por la distinta fecha en que se emitió la electromiografía en que se apoya la defensa del recurrente que es de 3 de julio de 2006, mientras que la fecha en que el actor fue reconocido por el médico evaluador es el 17-8-07, habiendo optado la Magistrada de instancia por asumir la valoración que de las dolencias y limitaciones derivadas de éstas se recogen en el informe médico de síntesis, en lugar de las que se reflejan en el informe pericial aportado por la parte actora y ratificado en el acto del juicio, lo que es perfectamente lícito y sin que por ello quepa apreciar error alguno en la convicción alcanzada por la Magistrada "a quo" ya que la pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez "a quo" (S.S.T.S. 24-11-86 y 18-7-89, entre otras) , lo que no ocurre cuando, como en el presente caso , existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez "a quo", al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.TS 24-2-92 ), sin que , a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Resolución recurrida la infracción del art. 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como el art. 138 del reglamento de Accidentes de Trabajo (decreto de 22-06-1956 ). En este motivo la defensa de la recurrente defiende la merma de la capacidad laboral del actor motivada por las dolencias y limitaciones que le aquejan y ello a partir de premisas fácticas que no aparecen en el relato de hechos probados y que no pueden ser tenidas en cuenta en este extraordinario recurso.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869] , 6-11-87 [RJ 19877831 ]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Para dilucidar si la capacidad laboral del demandante se encuentra disminuida en un grado relevante a efectos del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente postulada se habrá de atender a las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que se recogen en el inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, del que interesa destacar los siguientes extremos contenidos en el hecho probado cuarto y según el cual el demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: ANTECEDENTES: varios periodos de baja laboral con limitaciones funcionales en columna cervical y posteriormente lumbar. Del 23 de marzo de 2.005 al 30 de Septiembre de 2.005 permaneció de baja por contingencia común con el diagnóstico de "ciatalgia , neuralgia o neuritis del nervio ciático". El 26 de Junio de 2.007 inició una nueva situación de Baja por Incapacidad Temporal.

A la fecha de juicio oral permanecía dicha situación. El diagnóstico de la Baja es "desplazamiento disco intervertebral cervical sin mielopatía".

Diabetes bien controlada.

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS:

Lumbociatalgia de esfuerzo.

Cervicalgia. Hernia discal C5-C6.

Diabetes no insulino dependiente.

A la exploración del aparato locomotor:

A la exploración actual presenta ROT normales, potentes y simétricos tanto braquiales como crurales.

Puntillas y talones posible sin dificultad.

Dudoso signo de Lassegue derecho.

No se aprecian chasquidos o roces articulares.

A nivel cervical no se aprecian limitaciones por movilidad o fuerza.

No parestesias referidas en miembros Superiores.RM Columna cervical (22/10/05): incipientes cambios degenerativos con pequeñas formaciones osteofitarias en el segmento C5-C7. En el espacio C5-C6 hernia discal de localización central posterior discretamente lateralizada hacia la izquierda, que llega a contactar con la médula sin que se observen cambios en su intensidad que sugieran mielomalacia. Pequeñas protusiones C2-C3 y C3-C4. Canal raquídeo y forámenes de calibres en los límites de la normalidad.

EMG miembros Superiores (3/07/2.006): afectación sensitiva de nervio mediano por atrapamiento en el carpo Derecho. Radiculopatía C6-C7 derecha con características de cronicidad.

RM Lumbar (4/12/06): mínimas protusiones discales de L1 a L5 sin signos que sugieran mielomelacia. Cambios degenerativos incipientes generalizados.

TRATAMIENTO EFECTUADO: Ocasionalmente NOLOTIL.

EVOLUCIÓN: Patología crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: no signos de radiculopatía activa. Diabetes bien controlada.

Del cuadro clínico expuesto se desprende que en la actualidad el demandante no presenta apenas limitaciones funcionales ni orgánicas que mermen su capacidad laboral en un grado relevante para determinar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual o el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual y ello aun admitiendo que la profesión habitual de tapicero que ha desempeñado el demandante exige bipedestación continua así como una buena movilidad del raquis, puesto que su trabajo, conforme se recoge en el hecho probado quinto, se realiza de pie colocando los sofás y sillones para tapizar en un mesa a unos ochenta o noventa centímetros del suelo. Allí se estiran las telas y se remachan, manipulando las piezas para ir dándoles la vuelta. El demandante no tiene limitada la bipedestación ni tampoco la movilidad del raquis , ya que como también recoge con valor fáctico la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, explorado el demandante por el médico evaluador, a nivel cervical no se apreciaban limitaciones de movilidad o fuerza, y no refiere parestesias a nivel de miembros Superiores , lo que lleva a concluir que el cuadro patológico del actor no le ocasiona limitaciones funcionales incapacitantes con carácter permanente, sin perjuicio de que en el desarrollo de su trabajo deba observar las prescripciones higiénico posturales necesarias para evitar la sobrecarga de la columna vertebral, por lo que no apareciendo merma alguna de su capacidad laboral, resulta inviable el reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas y al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo ahora examinado por lo que procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Pedro, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 9 de julio de 2008, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.